지방자치단체 조례 제정 시 상위법령 위반 여부 및 집행기관의 고유권한 침해 여부에 관한 법적 검토 doc_id PCY_201701100359446101_3

전라북도 조례안 제15조에서는 ‘도지사는 관내의 유휴지 및 유휴시설에 대하여 보육에 알맞도록 안전하고 쾌적하게 시설을 신축하거나 증축 ․ 보수하여 우선적으로 국공립어린이 집으로 활용할 수 있도록 한다’고 규정하고 있는데, 조례로 이와 같이 규정하는 것이 상위법령에 위배되는 것은 아닌지가 문제됩니다. 이 사안 조례안에서 도지사는 관내의 유휴지 및 유휴시설에 대하여 국공립 어린이집으로 ‘활용할 수 있도록 하여야 한다’고 규정하고 있어, 이 내용이 도지사에 대하여 강제적인 의무를 부과하는 규정인지 혹은 권고적․ 훈시적 차원의 규정에 불과한지는 명확하지 아니하나, 문언 상 ‘활용할 수 있다’ 혹은 ‘활용할 수 있도록 노력하여야 한다’고 정하지 않고 활용할 수 있도록 ‘하여야 한다’고 규정한 점을 보면, 이는 ｢영유아보육법｣에서 정하지 않은 사실상의 의무를 지방자치단체장에게 부과하는 것으로 위법의 소지가 있는 것으로 보이고, 또한 관내 유휴지 및 유휴시설은 전라북도의 공유재산이라 할 것인데 이러한 지방자치단체의 공유재산의 운용 및 관리 등은 원칙적으로 ｢공유재산 및 물품관리법｣에 따라야 할 것이므로, 이 사안 조례안 제15조와 같이 규정하는 것은 공유재산법령에도 위배될 소지가 있어 허용되지 않는다고 할 것인 바, 바람직하지 않은 것으로 보입니다. 한편, 이 사안 조례안 제15조의 상위법 위반여부를 판단하는 직접적인 근거규정은 아니지만, 이와 관련해 ｢영유아보육법｣ 제12조에서 국가나 지방 자치단체가 국공립어린이집을 설치하는 경우 그 설치지역의 우선순위에 관한 내용을 규정하고 있어 이를 살펴보면, 국가나 지방자치단체는 국공립어린이집을 설치 ․ 운영하여야 하고 이 경우 국공립어린이집은 제11조의 보육계획에 따라 ‘도시 저소득주민 밀집 주거지역 및 농어촌지역 등 취약지역’, ‘｢건축법｣에 따른 공동주택 중 대통령령으로 정하는 일정세대(500세대) 이상의 공동주택을 건설하는 주택단지 지역’에 우선적으로 설치하여야 한다고 규정하고 있는 바, 설사 이 사안 조례안 제15조와 같이 규정한다 하더라도 도지사는 원칙적으로 ｢영유아보육법｣ 제11조 및 제12조에 따른 우선순위를 고려하여 국공립어린이 집을 설치하여야 할 것이므로, 조례로 이와 같이 규정할 실익도 없을 것으로 보입니다. 상기 살펴본 법령의 규정내용에 비추어 전라북도 조례안의 내용을 살펴보면, ｢주택법｣ 제21조 및 ｢주택건설기준 등에 관한 규정｣ 제55조의2제3항에 따라 어린이집을 의무적으로 설치하여야 하는 대상은 ‘공동주택 중 300세대 이상의 공동주택 단지’(이하 “어린이집 의무설치대상”이라 함)라 할 것이고, 이 경우에도 설치하는 어린이집의 ‘종류’에 대해서는 별도로 제한하는 규정을 두고 있지는 않은데, 이 사안 조례안 제12조제1항에서 규정하고자 하는 내용은 어린이집 의무설치대상 중 ‘전라북도가 신축하여 공급하는 임대주택’에 설치되는 어린이집은 그 종류가 ‘국공립어린이집’이어야 하는 것으로 한정하여 규정하고 있는 바, 이는 주택법령에서 어린이집 의무설치대상에 대해 별도로 제한하고 있지 않은 어린이집의 ‘종류’에 관하여 조례에서 임의적으로 그 기준을 특정하여 축소하는 내용으로서, 이와 같이 규정하는 것은 상위법령에 위반될 소지가 있는 것으로 판단됩니다. 그렇다면, 다음으로 자치사무에 해당하는 노동인권사업과 관련하여 ‘시장은 청소년노동 인권센타 운영 등 사업을 추진해야 한다’고 하여 시장에게 사업 추진을 강제할 수 있는지를 살펴보도록 하겠습니다. 집행기관과 의결기관 간 견제와 균형의 원리에 관한 판례의 입장은 ① 지방자치법상 지방자치단체의 집행기관과 지방의회는 서로 분립되어 각기 그 고유권한을 행사하되 상호 견제의 범위 내에서 상대방의 권한 행사에 대한 관여가 허용되나, 지방의회는 집행기관의 고유권한에 속하는 사항의 행사에 관하여는 견제의 범위 내에서 소극적 ․ 사후적으로 개입할 수 있을 뿐 사전에 적극적으로 개입하는 것은 허용되지 아니하고(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009추53판결 참고), ② 나아가 지방의회가 지방자치단체장의 고유권한이 아닌 사항에 대하여도 그 사무집행에 관한 집행권을 본질적으로 침해하는 것은 지방자치법의 관련 규정에 위반되어 허용될 수 없다(대법원 2001. 11. 27, 선고, 2001추57판결 참고)는 것입니다. 이와 관련하여 우선 거제시조례안에서 시장에게 강제하려는 노동인권사업이 집행기관의 ‘고유권한’인지를 살펴보아야 할 것입니다. 판례가 집행기관의 ‘고유권한’으로 보고 있는 사항은 지방자치단체장의 인사권, 조직편성권, 예산편성권 등인데(『자치법규 판례집』, 법제처, 2013, p. 267. 참고), 거제시조례안에서 규정하려고 하는 ‘노동인권사업’ 중 다른 사업은 별론으로 하더라도, ‘청소년노동인권센타 운영’ 사업과 관련해서는 ‘청소년노동인권 센타’가 ｢지방자치법｣상 행정기관에 해당되는지 여부가 불분명한 상황입니다. 만약 ‘청소년노동 인권센타’가 행정기관에 해당한다면, 행정기관을 설치해야 한다는 내용을 의원발의 조례로 규정하는 것은 집행기관의 고유권한인 조직 편성권을 침해하여 허용되지 않는다 할 것입니다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009추53판결 참고). 그런데 거제시조례안의 내용만으로는 ‘청소년노동인권센타’가 ｢지방자치법｣상 행정기관 인지가 불분명하여 시장의 ‘고유권한’을 침해하는지가 불분명하기 때문에 ‘청소년노동 인권센타 운영’을 포함한 ‘노동인권사업’을 시장에게 추진하도록 할 수 있는지에 대해서 판단하기 어려운 것으로 보입니다. 거제시조례안에서는 시장은 청소년노동인권센타 운영 등의 노동인권사업을 추진해야 한다고 규정하려고 하고 있습니다. 이와 같이 조례로 시장에게 노동인권사업을 추진하도록 강제할 수 있는지를 살펴보기 위해서는 우선 노동인권사업이 자치사무로서 조례로 제정할 수 있는 사무인지를 살펴본 후, 만약 자치사무에 해당하여 조례로 제정이 가능하다면, ‘시장은 사업을 추진해야 한다’고 하여 시장에게 사업 추진을 강제할 수 있는지, 아니면 ‘시장은 사업을 추진할 수 있다’고 하여 사업 추진 여부를 시장의 재량사항으로 남겨두어야 하는지 여부가 문제될 것입니다. 이와 관련하여, 거제시조례안에서 규정하려는 노동인권사업에 관하여 상위법령에서 규정하고 있는 바가 없고, ｢지방자치법｣ 제9조제2항제2호라목에서 ‘노인 ․ 아동 ․ 심신장애인 ․ 청소년 및 여성의 보호와 복지증진’에 관한 사무를 지방자치단체의 사무로 예시하고 있으며, ‘노동인권’을 보장하고 보호하기 위한 사업이 ‘그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무’라고 단정하기는 어렵다고 보이는 점 등을 비추어 볼 때, 거제시조례안에서 규정하려는 노동인권사업이 ‘자치사무’에 해당되는 것으로 보아 조례 제정 대상이 될 수는 있을 것으로 보입니다. ｢지방자치법｣ 제22조에서는 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있고, 여기서 그 사무란 지방자치단체의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무(대법원 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결)만을 의미하므로, 지방자치단체는 자신의 자치사무 또는 단체위임사무에 대해서만 조례를 제정할 수 있다고 할 것입니다. 따라서 ｢충청남도 청소년 노동인권 보호 등에 관한 조례안｣(이하 “충청남도조례안” 이라고 함)에서 청소년 근로와 관련한 근로계약서 작성 및 교부에 관한 사항, 해고의 사전통지에 관한 사항 등을 규정하기 위해서는 이러한 사무가 자치사무 또는 단체위임사무에 해당되는지에 대한 검토가 필요합니다. 관련 법령을 살펴보면, 헌법에 따라 근로조건의 기준을 정함으로써 근로자의 기본적 생활을 보장, 향상시키며 균형 있는 국민경제의 발전을 꾀하는 것을 목적(제1조)으로 제정된 ｢근로기준법｣에서는 제17조에서 근로계약을 체결할 때 명시해야 할 사항을 규정하고 있고, 제67조에서는 미성년자의 근로계약에 관한 사항을 규정하고 있으며, 제26조에서는 해고의 예고에 관한 사항을 규정하고 있습니다.