지방자치단체 조례 제정 시 상위 법령 준수 의무 및 법적 한계에 관한 검토 doc_id PCY_201701100359446101_5

그런데 당진시 조례안 제8조제2항에서 시장은 당진시와 위탁 ․ 용역 ․ 조달 등의 계약을 체결하는 경우 생활임금의 적용을 권고할 수 있고, 생활임금 적용기업을 우대할 수 있다고 규정한 것은 계약을 체결할 권한을 가진 시장이 위탁계약, 용역계약, 조달계약 등의 계약을 체결할 때 생활임금을 지급하는 기관 또는 업체에게 법령상 근거 없이 계약상의 혜택을 주려는 의도로 보이고, 이는 생활임금의 지급이라는 특정한 조건을 계약당사자에게 부과하는 방식으로 운영될 소지가 있는 것으로 보입니다. 즉, 당진시 조례안 제8조제2항과 같이 규정하게 될 경우에는 지방자치단체가 계약 시에 ‘생활임금의 지급’이라는 법령에 없는 특정한 조건을 부과하여 계약상대방의 계약상 이익을 제한하는 것이 되어 지방계약법 제6조에 위반될 여지가 있고, 이는 법령상의 근거 없이 규제를 신설하는 결과를 초래하게 될 수도 있습니다(법제처 2014. 3. 3. 회신, 의견 14-0052 참고). ｢익산시 사무의 민간위탁 촉진 및 관리 조례안｣(이하 “민간위탁조례안”이라 함) 제12조의2에서는 “시장은 ｢지방계약법령｣ 및 ｢공유재산법령｣에 위반되지 않는 범위 내에서 위탁기간을 연장하여 재계약하고자 하는 경우, 위탁기간 만료 90일 전까지 심사위원회의 심의 등을 통하여 수탁기관의 적정여부를 판단하여야 한다.”고 규정하고 있는데, 이 사안은 “｢지방계약법령｣ 및 ｢공유재산법령｣에 위반되지 않는 범위 내에서” 부분이 상위법에 위배되는 것은 아닌지에 관한 것으로, 조례에서 재계약에 관하여 규정하는 것이 위법한 것은 아닌지는 별론으로 하고 이하에서는 해당 부분의 위법성 여부에 대해 검토하도록 하겠습니다. ｢지방자치법｣ 제22조 본문에서는 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있고, ‘법령의 범위 안에서’는 ‘법령에 위반되지 않는 범위 내에서’를 의미(대법원 2002. 5. 31. 선고 2001추88 판결 등 참조)하므로, 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위반되는 경우에는 효력이 없다 할 것입니다(대법원 2003. 9. 23. 선고 2003추13 판결 참조). ｢사천시 영조물 관리 하자로 인한 배상 조례안｣(이하 “사천시조례안”이라 함)은 ｢국가 배상법｣ 제5조에 따라 시의 영조물 관리하자로 인한 배상에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하고(제1조), 신체 상해(사망 제외)를 입은 경우와 자동차 등 물건이 훼손된 경우로 구분하되 각각의 경우를 합한 청구금액이 1천만원 이하의 소액사건(한국지방재정공제회에 공제를 가입한 경우는 제외함)만을 배상대상으로 하며(제4조), 이에 따른 배상기준(제5조), 공제액 (제6조), 심의회 구성 등(제7조), 배상 신청(제9조), 결정 및 통지(제10조), 신청인 동의와 배상금 지급(제11조) 등을 규정하고 있는바, 이 사안은 사천시 영조물의 설치 ․ 관리의 하자로 인한 손해배상에 관한 조례를 제정할 수 있는지에 관한 질의로 보입니다. ｢지방자치법｣ 제22조 본문에 따르면, 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 되어 있으므로, 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위반되는 경우에는 효력이 없다 할 것입니다(대법원 2003. 9.23. 선고 2003추 13 판결 참조). 아울러, ｢지방자치법｣ 제22조 단서에 따르면 지방자치단체가 조례를 제정함에 있어 그 내용이 주민의 권리 제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙인 경우에는 법률의 위임이 있어야 하므로 법률의 위임 없이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 정한 조례는 그 효력이 없다(대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두19270 판결 참조)고 할 것인데, 전라북도 조례안 제12조제1항과 같이 규정할 경우에는 전라북도에서 신축하는 임대주택 내에 설치되는 어린이집은 가정어린이집이나 민간어린이집, 사회복지법인어린이집 등으로 설치할 수는 없고 모두 국공립 어린이집으로만 설치하여야 하므로, 이는 실질적으로 지방자치단체가 아닌 사회복지법인, 단체, 개인 등의 설립주체에 대해서는 법률의 위임 없이 조례로 ‘전라북도가 신축하는 임대주택’에는 어린이집을 설치할 수 없도록 하는 결과를 초래할 수 있어, ｢지방자치법｣ 제22조 단서에도 위배될 소지가 있는 것으로 보입니다. 또한, 위에서 살펴본 바와 같이 조례 제정 의무가 있는 이상, 이 사안에서 해당 재단법인에 관하여 조례를 제정하는 경우에는 구 지방출자출연법 부칙 제5조에 따라 같은 법 제4조 제3항에서 규정하고 있는 출자 ․ 출연 기관과 관련한 설립 목적(제1호), 주요 업무와 사업 (제2호), 출자 또는 출연의 근거와 방법(제3호), 그 밖에 기관의 운영 등에 관한 기본적인 사항(제4호)을 모두 포함하여야 할 것이고, 이를 제외하고 재단법인의 지원 등에 관한 사항만을 규정하는 것은 타당하지 않은 것으로 보입니다 따라서, 지방출자출연법이 제정 ․ 시행될 당시 이미 지방자치단체가 출연하여 설립되어 있던 재단법인에 관하여 법 시행 후 6개월 이내에 조례를 제정하도록 해당 법률에서 규정하고 있는 경우, 6개월이 경과한 후 조례를 제정할 때에는 같은 법 제4조제3항에서 반드시 조례로 규정하도록 한 사항을 해당 조례에 규정하여야 할 것이고, 이를 제외하고 재단법인의 지원 등에 관한 사항만을 규정하는 것은 바람직하지 않은 것으로 보입니다. 수원시에서는 축구단의 효율적 운영으로 지역 및 국내 축구발전에 기여하고 궁극적으로 수원시민의 삶의 질을 높이는 축구 기반 조성 등 지방 체육진흥에 기여하기 위하여 설립된 재단법인 수원에프씨의 지원에 관한 사항을 규정함을 목적으로 ｢수원시 재단법인 수원에프씨 지원 조례안｣을 제정하려고 하는바, 이 사안에서는 ｢지방자치단체 출자 ․ 출연 기관의 운영에 관한 법률｣(이하 “지방출자출연법”이라 함)이 제정(2014. 3. 24) ․ 시행(2014. 9. 25)될 당시 이미 지방자치단체가 출연하여 설립되어 있던 재단법인 수원에프씨에 관하여 법 시행 후 6개월 이내에 조례를 제정하도록 해당 법률에서 규정하고 있는 경우, 6개월이 경과한 후 조례를 제정할 때 같은 법 제4조제3항에서 반드시 조례로 규정하도록 한 사항을 제외하고 재단법인의 지원 등에 관한 사항만을 규정할 수 있는지 여부가 문제되는 것으로 보입니다. 이를 판단하기 위해서는, 이 사안과 같이 지방출자출연법의 제정․ 시행 전 설립된 재단법인에 대한 조례 제정 의무가 지방출자출연법의 시행 후 6개월이 지난 경우에도 존재하는지 여부 및 해당 조례를 제정하는 경우 같은 법 제4조제3항 각 호의 사항을 반드시 포함시켜야 하는지 여부를 살펴보아야 할 것입니다. 먼저, 민간단체인 공동협의체에 사업비를 지원하는 것이 지방자치단체의 소관사무에 해당하는지 살펴보면, 조례안 제9조에 따르면 공동협의체는 성읍 민속마을 내 생활공간 개선 사업, 관광프로그램 개발 및 홍보 사업, 관광문화 발전 사업 등에 대하여 계획하고 실행할 것을 예정하고 있고, ｢지방자치법｣ 제9조제2항에서는 지방자치단체의 사무의 예시로서 주민복지에 관한 사업 (제2호가목), 주거생활환경 개선의 장려 및 지원(제4호마목) 등을 규정하고 있으므로, 이 사안 공동협의체에 자금을 지원하는 사무는 지방자치단체의 소관사무에 해당한다고 볼 수 있을 것입니다. 그렇다면, 제주특별자치도지사가 공동협의체에 사업비를 지급하는 것이 ｢지방재정법｣ 제17조제1항 각 호의 사유에 해당하는지 살펴보아야 할 것인데, 위 사안이 공동협의체에 대한 경비 지급이 국고 보조 재원에 의한 것으로서 국가가 지정한 경우(제2호)나 용도가 지정된 기부금의 경우(제3호)에 해당하지는 않는 것으로 보입니다.