지방자치단체의 조례 제정 시 국가사무와 자치사무의 구분 및 법령 위임 범위 준수 여부에 관한 법적 검토 doc_id PCY_201701100359446101_7

다음으로, ｢지방자치법 시행령｣ 제80조제2항에 따르면 지방자치단체는 해당 지방자치 단체에 설치된 다른 자문기관과 심의사항이 유사하거나 중복되는 자문기관을 설치 ․ 운영할 수 없도록 규정하고 있어서, ｢지방자치법｣ 제116조의2 제2항에 따라 하나의 자문기관에 다른 자문기관의 기능이 포함되는 경우 기능을 포함한 자문기관은 존속하고 기능이 포함된 자문기관은 ｢지방자치법 시행령｣ 제80조제2항에 따라 폐지해야 하는 결과가 발생하는데, 법령에 따라 설치된 자문기관의 경우 그 설치 ․ 운영을 지방자치단체가 임의적으로 변경할 수 없고, 또 조례를 통해 법령에서 정하고 있는 내용을 침해할 수도 없으므로(｢지방자치법｣ 제22조), 같은 법 제116조의2제2항에 따라 지방자치단체가 어떠한 자문기관에 그 기능을 포함하여 운영할 수 있는 자문기관에는 개별 법령에 따라 설치된 지방자치단체의 자문기관은 제외된다고 보아야 할 것입니다(법제처 해석례 09-0395 참조). ｢강원도 교권과 교육활동 보호 등에 관한 조례안｣(이하 “강원도 조례안”이라 한다) 제1조에서 이 조례는 교원의 정당한 교육활동이 부당하게 침해되는 것을 방지하여 교원이 교육활동에 전념할 수 있도록 교권과 교육활동 보호에 필요한 사항을 정함으로써 교육의 질적 향상을 도모하는 것을 목적으로 한다고 규정하고, 같은 조례안 제3조제1항에서는 교육감은 교권침해가 발생하지 않도록 예방하여야 하며, 발생한 때에는 그 회복을 위하여 필요한 조치를 하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 교육감은 교권을 보호하고 증진하기 위하여 법률상담, 고충처리, 공제사업 등 적절한 제도의 정비와 지원을 하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조례안 제5조제1항에서는 교육감은 교원에 대한 민원 ․ 진정 등을 조사할 경우에는 관계 법령이 정하는 바에 따라 해당 교원에게 소명할 기회를 주어야 하고, 정당한 사유가 없는 한 그 결과가 나오기 전에 인사상의 불이익한 조치를 해서는 아니 된다고 규정하고, 같은 조 제2항에서는 교육감은 제1항에 따른 민원 ․ 진정 등을 조사하는 경우 그 내용이 학생 등에게 알려지지 않도록 하고, 해당 교원의 수업활동을 존중해야 한다고 규정하려는 바, 이 사안은 교권과 교육활동 보호에 필요한 사항을 조례로 정할 수 있는지에 관한 질의로 보입니다. 그리고, ｢교육기본법｣ 제7조에서 국가와 지방자치단체는 안정적인 교육재정 확보를 위해 필요한 시책을 수립 ․ 실시해야 하는데, 이와 관련하여 ｢지방교육재정 교부금법｣ 제1조에서 지방자치단체가 교육기관 및 교육행정기관을 설치 ․ 경영함에 필요한 재원의 전부 또는 일부를 국가가 교부하여 교육의 균형있는 발전을 도모할 목적으로 한다고 규정하고 있습니다. 또한 같은 법 제5조 및 제5조의2에서 교육부장관이 지방자치단체에 보통교부금과 특별교부금을 교부하는 근거규정을 두고 있으며. 이에 따라 교육부장관이 교원지위 향상을 위한 시책의 지원을 위하여 특별교부금을 교육감에게 지원하고 있습니다. 한편, ｢지방자치법｣ 제9조제2항제5호에서 교육 ․ 체육 ․ 문화 ․ 예술의 진흥에 관한 사무를 지방자치단체의 사무로 규정하고, ｢지방교육자치에 관한 법률｣ 제2조에서 지방자치단체의 교육 ․ 학예에 관한 사무를 특별시 ․ 광역시 및 도의 사무로 한다고 규정하고 있으나, 교원의 지위에 관한 사항은 규정하고 있지 아니하고 있습니다. 또한, 민간투자법 제7조제1항의 위임을 받아 공고된 ｢민간투자사업기본계획｣ (기획 재정부공고 제2014-87호) 제115조제4항에서도 “지방자치단체가 주무관청이 되는 사업은 해당사업을 대상사업으로 지정고시하기 이전의 적정시기에 ｢지방 자치법｣ 제39조제1항 제8호에 따른 의무부담행위로 지방의회의 의결을 거쳐야 한다.”고 규정하고 있기 때문에, 이 공고에 따르면 ‘대상사업 지정’ 전에 지방의회 의결을 거쳐야 하는 점도 유념할 필요가 있습니다. 판례는 행정규칙의 법규성을 원칙적으로 부정하나(대법원 1983. 6. 14. 선고 83누54판결 참조), 법령의 위임에 따라 발령되는 소위 ‘법령 보충적 행정규칙’에 대해서는 법규성을 인정하고 있습니다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93누111 판결, 헌재 1992. 6. 26. 전원 재판부91헌마25 참조). 이러한 ‘법령 보충적 행정규칙’의 경우 그 법규성이 인정되고, ｢지방자치법｣ 제22조 본문에서의 법령에는 이러한 ‘법령 보충적 행정규칙’도 포함되는 것으로 보아야 할 것입니다. 이상의 법령들을 살펴보면, 교원의 지위에 관한 사항은 법률로 정하여 전국적으로 통일적인 규율이 필요한 것이고 국가가 이를 위하여 상당한 경비를 부담하고 있으므로, 이에 관한 사무는 국가사무로 보아야 할 것입니다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2012추145 판결, 법제처 2015. 6. 29. 의견 15-0130 제시사례 참조). 따라서, 강원도 조례안 제3조와 제5조에서 교권침해가 발생하지 않도록 예방하여야 하고, 교권침해가 발생한 때에는 그 회복을 위하여 필요한 조치를 취하도록 하면서, 교육감이 교원에 대한 민원 ․ 진정 등을 조사할 경우에 정당한 사유가 없는 한 그 결과가 나오기 전에 인사상의 불이익한 조치를 취하지 못하도록 하고 있는바, 이러한 교권과 교육활동 보호에 필요한 사항 역시 교원의 지위에 관한 사항에 해당하는 것으로 보입니다. 결론적으로, 교권과 교육활동 보호에 필요한 사항은 전국적으로 통일적인 규율이 필요한 교원의 지위에 관한 사항에 해당하고, 이는 국가사무에 해당하는 것인바, 강원도 조례안 제3조와 제5조와 같이 교권과 교육활동 보호에 필요한 사항을 조례에 규정하려는 것은 국가사무에 관하여 법령의 위임 없이 조례로 정하려는 것으로, ｢지방자치법｣ 제22조를 위반할 소지가 있으므로 조례 제정에 신중하시기 바랍니다. 이 사안은 ｢영주시 자율방범대 지원에 관한 조례안｣(이하 “영주시 조례안”이라 한다) 에서 “경찰 치안업무 협조 및 지원” 및 “그 밖에 시민 보호를 위해 시장 또는 경찰서장이 필요로 하는 사항”을 자율방범대의 임무로 규정하고, 자율 방범대의 조직 및 구성 ․ 운영에 관한 사항을 ｢경상북도 지방경찰청 자율방범대 관리규칙｣을 준용하도록 조례에 규정하는 것이 가능한지에 대한 질의로 보입니다. 영주시 조례안을 살펴보면, 제1조에서는 ｢자원봉사활동 기본법｣ 제4조 및 제7조에 따라 주민이 자율적으로 조직하여 지역방범활동을 하는 영주시 소재 자율방범대를 지원하는 데 필요한 사항을 규정하는 것을 목적으로 한다고 규정하고 있고, 같은 조례안 제2조에서는 “자율방범대”란 봉사정신이 투철한 지역주민으로 구성되어 방범순찰 등의 임무를 수행하고 있는 비영리 목적의 단체 또는 주민조직(제1호)을 말한다고 규정하고 있고, “자율방범 연합대”란 방범대 전체가 연합하여 구성된 단체(제2호)를 말한다고 각각 규정하고 있는 바, 자율방범대는 영주시 주민들의 자율적인 참여로 구성 ․ 활동하는 비영리 민간단체에 해당하는 것으로 보입니다. 한편, 위 운항결손액 지급사무를 국가사무라 본다 하더라도, 태안군이 도서민의 교통편의를 증진하기 위하여 보조항로사업자에게 증회운항에 소요되는 추가 비용을 지원하는 것이 ｢지방자치법｣ 제9조제2항제2호가목의 주민복지에 관한 사업에 해당 하고, ｢농어업인 삶의 질 향상 및 농어촌지역 개발촉진에 관한 특별법｣ 제29조제1항에 따라 국가와 지방자치단체가 농어촌 주민의 생활편의를 증진 하고, 경제활동 기반을 구축하기 위하여 지원하여야 할 ‘그 밖에 농어촌 주민의 생활편의 증진을 위한 사업’에 해당하는 것으로 보아 자치사무로 볼 여지가 있는 바, ｢태안군 증회운항 여객선에 대한 지원 조례안｣(이하 “태안군 조례안” 이라 한다)에서 정하는 ‘운영지원금’의 내용이 ｢해운법｣상 ‘운항결손액 지급 액’의 내용과 달라 별개의 지급사무로 볼 수 있는지 살펴볼 필요가 있습니다.