디지털 기술 발전에 따른 도촬행위의 증가 양상과 이에 대한 형사규제의 법적 쟁점 및 주요국의 입법 사례 분석 doc_id PCY_201701110151165231_1

최근의 디지털카메라 기술의 발전은 도촬행위를 급속하게 변모시키고 있다. 이러한 변화의 원인 중 하나가 카메라의 소형화･고성능화와 저가화로서 이로 인해 누구나 쉽게 도촬행위가 가능하게 된 점이 꼽힌다. 이는 도촬행위가 크게 문제가 되었던 1998년 구 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(제14조의 2)의 법령개정이유에서도 잘 나타나고 있다. 또한 일본에서도 1998년 이후 언론보도를 통해 전철 안에서 도촬사건이 급증하게 된 이유로서 디지털카메라 등의 소형화･고성능화 등이 지적되기 시작하였다. 최근에는 방범카메라(CCTV)로서 겨우 2, 3센티미터의 상자모양의 소형카메라가 10만 원대부터 인터넷 쇼핑몰 대형전자상가에서 판매되고 있으며, 또한 2008년도 이후에는 중국 등에서 값싼 상품이 대량으로 공급되어, 키홀더나 볼펜 등 생필품 형태의 소형카메라 대부분이 10만 원에서 50만 원 정도에 판매되고 있다고 한다. 또한 인터넷 주요 포털사이트를 통해 첨단 소형카메라를 쉽게 구입할 수 있어 정부 차원의 적극적인 규제 및 단속이 필요하다는 지적이 제기되고 있으며, 이에 따라, 중국에서 밀반입되고 있는 불법 소형카메라의 집중단속을 실시하고 있다. 다만 최근 도촬행위가 가파른 증가세를 보이고 있는 것은 최신 스마트폰 보급과 무관하지 않기 때문에, 위의 단속활동과 더불어 본인의 의사에 반하여 촬영된 영상물을 인터넷상에 유포 및 판매하고 있는 웹사이트에 대한 꾸준한 단속활동이 필요하다. 또한 피해자들은 도촬을 당하고 있는지 모르고 있는 경우가 많아 피해를 특정하기가 곤란하고, 게다가 성범죄 피해자의 사례처럼, 비록 피해자가 도촬행위에 의한 피해를 알았다고 하더라도 전부 경찰에 신고･상담하지 않을 수 있다는 점에 유의할 필요가 있다. 따라서 도촬행위는 암수범죄가 많으며, 또한 도촬행위의 현행범 이외의 체포가 어려운 점이 있다. 이러한 제한요인이 있기 때문에 증거확보에 어려움 있고 검거 건수에 비해 기소 건수가 낮은 비율을 나타내고 있다. 따라서 민사적 해결만으로는 도촬행위의 억지(抑止)라는 측면에서 적절한 대응이 될 수 없다. 다만 형사규제를 통해 도촬행위를 규제할 경우에는 형벌법규의 기본원칙인 죄형균형의 원칙이 지켜져야만 한다. 그러므로 공공의 공간이든 사적인 공간이든 단순 무단촬영으로부터 보호되어야 하는 이익에 관한 침해를 넘는 특별한 불법성의 인정 여부에 따라 판단되어야 한다. 그리고 이러한 형사규제의 상당성을 근거지우는 사실로서, 일반인에게 있어서도 매우 수치심을 느끼게 할 정도의 성적인 내용으로 한정하는 것은 대부분의 도촬이 성적인 내용에 관련된 것임에 비추어 봐도 충분히 합리적이다. 이러한 입법례로는 미국의 비디오도촬방지법과 영국의 성범죄법, 캐나다 형법과 우리나라의 성폭력처벌법 등이 해당된다고 볼 수 있다. 이와 달리 독일과 프랑스의 경우에는 이러한 행위를 형법상의 프라이버시 침해 내지는 인격권의 침해로 파악하고 있다. 독일형법 제201조 및 프랑스형법 제226-1조 제1항이 사인간의 대화도청을 처벌하고 있기 때문에, 도촬행위에 대해서도 도청행위와의 균형을 고려하여 형법상의 프라이버시 침해 내지는 인격권의 침해로 인정할 여지가 있기 때문이다. 우선 도촬행위의 형사규제에 있어서 보호법익을 촬영 대상자의 성적수치심･성적존엄으로 할 것인지, 개인의 프라이버시 보호로 할지가 논점이 된다. 프라이버시를 보호법익으로 할 경우에, 보호돼야 할 법익의 범위는 매우 넓어지지만, 반면에, 프라이버시 개념의 외연이 불명확하다는 점을 감안하면 구성요건의 명확성의 관점에서 문제가 될 수 있다. 그러나 성적수치심･성적존엄만을 보호법익으로 정하는 것 또한 도촬행위로 인한 초상권, 프라이버시 침해에 대한 보호가 충분하지 못할 수 있다. 예를 들어 성적 욕망이나 수치심과 무관하게 단순히 괴롭힐 목적으로 피해자의 의사에 반하여 도촬행위를 행한 경우와 같이 형사 처벌의 필요성이 검토되어야 할만한 상황도 존재하기 때문이다. 이로 인한 초상권, 프라이버시 침해는 특히 사진 및 동영상 등으로 대량 복사 및 유포가 가능하기 때문에 일단 침해가 발생하면 이를 회복하기가 어렵고, 민사손해배상에 있어서도 그 확산 및 유포범위의 한정이 불가능하기 때문에 손해배상액 산정에도 문제가 많다. 다음으로 ‘도촬행위’의 정의방식이 문제가 된다. 형사규제에 있어서 그 정의가 명확성을 결여한다면 수사권 남용으로 인한 인권 침해의 우려가 존재하고 재판에 있어서도 판결의 일관성이 담보되지 못할 우려가 존재하기 때문이다. 이러한 점을 감안하여 도촬행위를 정의할 경우 ① 우선 촬영 대상자가 존재하는 영역(領域)으로 한정하는 방식이 있다. 즉 촬영 대상자가 일정한 영역에 있는 것을 요건으로 하는 독일과 프랑스의 방식을 예로 들 수 있다. 그러나 이러한 한정은 앞서 언급한대로 교실이나 공원 등의 공공장소나, 대중교통기관 등에서의 도촬행위를 대상 외로 하게 될 가능성이 있다. ② 다음으로 촬영대상으로 한정하는 방식이 있다. 예를 들어 성행위와 성기, 엉덩이 등 성적 관심을 유발하는 부분에 한정한 미국과 캐나다의 예가 있다. 그러나 이러한 한정은 적외선 카메라 등을 이용한 수영복 또는 짧은 여름의상 차림의 여성에 대한 투시촬영이 대상 외로 될 가능성이 있다. 마지막으로 성적목적을 요구하는 방식이 있다. ③ 마지막으로 성적목적을 요구하는 방식이 있다. “성적 만족을 얻기 위한 목적”을 요구하는 영국의 예가 있으며, 우리나라 성폭력처벌법도 “성적욕망 또는 수치심의 유발”을 요건으로 하고 있다. 이처럼 도촬사건의 경우 촬영형태와 정황이 매우 다양하므로, ‘성적 욕망 또는 수치심의 유발’의 해석적용은 단순히 피해자의 주관적 감정만으로 단정할 수 없고, 행위자의 고의 및 과실 여부 등 모든 제반 상황과 조건을 고려한 판단의 객관화가 요구된다. 따라서 도촬행위는 기본적으로 프라이버시 침해를 전제로 하고 있는 행위이므로 ‘성적 욕망 또는 수치심의 유발’ 여부는 피해자의 의사를 기본으로 하지만, 행위자의 고의 및 과실의 인정여부와 더불어 촬영물의 내용이 일반인의 성적관념을 훼손할 정도에 이르지 않았다면 비례성의 원칙상 형사책임은 면하게 된다. 이는 간통죄 위헌판결과 같이 형벌규정의 “구체적 법익에 대한 명백한 침해”의 존재여부를 즉 ‘성적 욕망 또는 수치심의 유발’의 판단을 피해자의 의사에 전적으로 의존할 수는 없기 때문이다. 그러므로 공소사실에 대한 수사기관의 엄격한 증명책임부담은 피고인의 인권보호 및 무죄추정의 원칙과 관련되고, 또한 단순 프라이버시 침해와 성폭력처벌법 제14조의 침해를 구별하기 위한 객관적 증명으로서도 의미를 갖게 된다. 다만 이러한 판단과정에 의할 경우 형사절차상의 입증문제로 인해 가령 여성의 특정 신체부위로 국한되어 형식적으로 판단될 여지도 없지는 않다. 미국연방법은 2004년 비디오 도촬행위 방지법을 통해 도촬행위를 규제하고 있다. 이 법률에 의해 규정된 미연방법률 제18편 제88장 제1801조는, 본인의 동의 없이, 프라이버시가 보호될 것이라는 합리적인 기대를 갖고 있는 상황에 있는 사람에게, 개인의 사적 영역의 화상(an image of a private area)을 얻으려는 의도를 갖고, 개인의 사적 영역의 화상을 고의로 획득하는 행위를 한 사람에게 1년 이하의 자유형 혹은 벌금에 처하거나 또는 이를 병과한다. 다만 합법적인 법집행기관, 교정기관 또는 정보기관의 경우에는 본법의 적용대상이 되지 않는다. 이 규정에서의 “획득(capture)”은 화상에 관하여 비디오녹화･사진촬영･영화촬영 및 기타의 수단에 의한 기록 또는 “방송(broadcast)”을 말한다. 또한, “방송”이란 타인에게 보여줄 것을 의도하여 시각적 영상을 전자적으로 전달하는 것을 의미하며, “개인의 사적 영역”이란 나체 또는 속옷으로 가려진 음부, 엉덩이 또는 여성의 가슴을 가리킨다. 프랑스에서는 1994년에 제정된 신형법 제6장 “인격에 대한 침해”의 제1절 “프라이버시 침해” 중 제226-1조 및 제226-2조에서 도촬행위를 규제하고 있다. 예를 들어 제226-1조(프라이버시 침해)는 ① 사적이거나 비밀로 말했던 것을 당사자의 승낙을 받지 않고 기록 또는 녹음하거나 전파하는 행위와, ② 사적인 장소에 있는 당사자의 사진을 당사자의 승낙을 받지 않고, 찍거나 녹음하거나 전파하는 행위에 대해 방법여하를 불문하고 타인의 프라이버시의 은밀성을 고의로 침해하는 자를 처벌하고 있다. 다만, 동조에서 규정하는 행위가 당사자의 인식할 수 있는 상태 하에서 이루어지고 당사자가 그 행위를 방지할 수 있음에도 불구하고 이를 방지하지 않은 경우에는 당사자의 승낙이 있었던 것으로 추정된다. 그리고 제226-2조는 제226-1조에서 규정하는 행위 중 어느 하나에 의해서 얻어진 모든 기록 또는 문서를 보관하거나, 공중(公衆) 또는 제3자에게 인식 또는 인식할 수 있게 하거나, 기타 어떠한 방법에 의하건 이를 이용하는 행위는 처벌한다. 이러한 죄는 모두 1년 이하의 자유형 혹은 45,000유로 이하의 벌금에 처해지거나 또는 병과된다.