아동·청소년 성보호법상 가상 아동·청소년이용음란물의 규제 범위와 그 법적 쟁점 및 처벌의 정당성에 관한 논의 doc_id PCY_201701110156035921_1

구 아동청소년성보호법 제정 당시에는 실제 아동･청소년이 등장하는 경우만 규제 대상이었고, 그 범위도 아동･청소년과의 성교행위, 유사 성교행위 등 음란한 내용을 표현한 것으로 한정하고 있었다. 그러다가 2005. 12. 29. 동법의 개정으로 음란한 내용을 표현한 것이라는 문언이 삭제되면서 “그 밖의 성적 행위”라는 포괄적 규정으로 대체되었다. 이와 같이 개정된 취지는 아동･청소년을 이용한 성표현물은 제작 과정에 아동･청소년이 성적 행위의 대상으로 이용되기 때문에 이러한 성적 착취로부터 아동･청소년을 보다 강력하게 보호하기 위하여 그 내용이 반드시 음란하지 않다고 하더라도 규제되어야 한다는 지적에 따른 것이다. 아동･청소년을 이용한 성표현물을 규제해야 할 이익은 제작 과정에 이용되는 아동･청소년 보호이며 음란성은 주된 콘셉트가 아니라는 원칙이 이미 1982년에 미국 Ferber 판결에 의해 확립되었고, 이러한 원칙이 국내에서 지지를 받게 되면서 개정 논의를 거쳐 구 아동청소년성보호법에 반영된 것으로 보인다. 그리하여 아동･청소년이용 성표현물에 관한 한, 음란과 저속을 구분하는 실익은 사실상 없게 되는 셈이다. 2005. 12. 29. 구 아동청소년성보호법 개정을 통해 “그 밖의 성적 행위”라는 포괄적 규정을 두게 된 목적이 성적 착취로부터 아동･청소년을 보다 강력하게 보호하는데 있다면, 반드시 음란한 행위에 한정하지 않고 저속한 성적 행위를 표현한 것이라도 제작 과정에 아동청소년이 등장한 경우라면 처벌대상이 된다고 해석해야 할 것이다. 그런데 2011. 9. 15. 구 아동청소년성보호법 2차 개정을 통해 아동･청소년이용음란물의 범위에 실제 아동･청소년이 등장하는 경우 외에 “아동･청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물”이 등장하는 경우를 포함하게 되면서 종전과 같이 해석하기 곤란하게 되었다. 왜냐하면 가상 아동･청소년이용음란물의 경우는 실제 아동･청소년이 제작 과정에 등장하지 않더라도 아동･청소년으로 인식될 수 있다면 처벌이 가능하기 때문이다. 개정목적 내지 취지는 앞서 살펴본 바와 같이 아동･청소년 대상 성범죄의 방지이다. 그 다음 “아동･청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 부분 중 “표현물”이라는 문언에 대해서 구 아동청소년성보호법은 아무런 정의를 내리고 있지 않고, 다만 필름･비디오물･게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상･영상 등의 형태로 된 것만을 규제대상으로 삼고 있다(동법 제8조 제4항 제5호). 그리하여 이때의 “표현물”은 시각적 표현물로 한정되며, 여기에는 비사실적인 만화, 인형, 모형, 조각, 캐리커처, 그림 등을 이용하여 영상을 제작하는 모든 경우가 포함된다. “표현물”이 라는 문언 그 자체가 광범위하고 추상적인 개념임에는 틀림없지만, 그 종류가 다양하고 표현 방법 등이 컴퓨터 그래픽 등 과학 기술의 발전으로 계속 발전하고 있어 입법기술상 어느 정도 개방적이고 추상적인 개념을 사용할 수밖에 없을 것이다. “그 밖의 성적 행위”는 구 아동청소년성보호법 제2조 제4호에서 규정하고 있는 성교행위, 구강･항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교행위, 신체의 전부 또는 일부를 접촉･노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 자위행위 이외에 성을 표현하는 일체의 행위라고 볼 수 있다. “성적 행위”는 ‘음란’이라는 개념과 달리 법률용어가 아니며, 국어사전에도 나와 있지 않다. 또한 국제적으로 상용되는 ‘포르노그라피’라는 개념과도 직접적인 연관성은 없다. 다만 “성적 행위”는 일정한 목적을 가지고 성을 표현하는 행위라는 점에서 통상적으로 ‘성적 욕망을 만족시킬 목적으로 표현되는 일체의 행위’라고 정의할 수 있을 것이다. 그리하여 동법 제2조 제4호에 열거된 행위도 이러한 “성적 행위”에 포함된다고 볼 수 있다. 하나는 컴퓨터 그래픽 등 과학기술이 계속적으로 발달하게 됨에 따라 실재하지 않는 아동･청소년을 마치 실재하는 아동･청소년인 것처럼 매우 정교하게 묘사할 수 있게 되었고, 이러한 상황에서는 실제 아동･청소년이용음란물에 대한 규제의 실효성을 담보하기 위하여 실제 아동･청소년과 사실상 구별이 불가능할 정도의 음란물의 경우도 실제 아동･청소년이 등장하는 경우와 마찬가지로 동일하게 처벌해야 할 필요성이 있다는 것이다. 다른 하나는 과학기술이 발달함에 따라 가상 아동･청소년이용음란물과 실제 아동･청소년이용음란물의 구별이 사실상 어렵게 되어 가는 상황에서 실제 아동･청소년과 사실상 구별하기 불가능할 정도의 음란물의 경우조차도 실제 아동･청소년이 등장하는 경우와 동일하게 처벌하지 않는다면 가상 아동･청소년이용음란물의 제작자가 기소를 회피하기 위하여 이러한 점을 악용할 우려가 있으며, 그러한 경우 기존의 법률을 적용하는 것만으로는 그로 인해 발생하는 폐해를 해소하기 어렵다는 것이다. 이로 인하여 제기될 수 있는 헌법적 문제점은 제작자에게 ‘적극적 항변사유’를 부여함으로써 해소할 수 있을 것이다. 가상 아동･청소년이용음란물이 다수의견이 상정하고 있는 대로 실제 아동･청소년으로 오인하기에 충분한 정도의 음란물로 국한된다고 가정하면, 이것은 일반적인 음란물과는 죄질 및 비난가능성 면에서 차이가 있다고 보아야 한다. 왜냐하면 전자는 일반 음란물의 요건(건전한 성풍속을 해치는 범죄)을 갖추고 있는 동시에 실제 아동･청소년으로 오인하기에 충분한 아동･청소년의 이미지를 이용하여 음란한 행위를 표현한 것이기 때문이다. 이러한 이미지는 아동･청소년을 상대로 한 비정상적인 성적 충동을 일으켜 아동･청소년을 대상으로 한 성범죄를 유발할 수 있는 계기를 제공한다는 점에서 일반 음란물과 동일시할 수 없다. 그러한 한에서 전자는 실제 아동･청소년이용음란물에 가깝다. 그렇다고 전자를 실제 아동･청소년이용음란물과 동일시할 수는 없다. 전자는 실제 아동･청소년이용음란물과는 달리 실제 아동･청소년이 제작과정에 등장하지 않기 때문이다. 또한 전자를 실제 아동･청소년이용음란물로 간주되는 실제 아동･청소년과 사실상 구별이 불가능할 정도의 음란물과 동일시 할 수도 없다. 왜냐하면 앞서 살펴보았듯이, 양자 사이에는 실제 아동･청소년과의 구별 정도가 서로 다르기 때문이다. 앞서 살펴보았듯이, 가상 아동･청소년이용음란물의 범위에 대한 다수의견과 소수의견의 입장은 서로 다르다. 다수의견이 상정하고 있는 가상 아동･청소년이용음란물은 오로지 실제 아동･청소년으로 오인하기에 충분한 정도의 음란물이다. 이에 반하여 소수의견이 상정하고 있는 가상 아동･청소년이용음란물은 좁게는 실제 아동･청소년과 사실상 구별이 불가능할 정도의 음란물 또는 음란하지 않은 성표현물로부터 넓게는 (실제 아동･청소년으로 인식될 가능성이 없는) 그림이나 만화 등으로 표현된 아동･청소년의 이미지를 이용한 음란물 또는 음란하지 않은 성표현물까지 다양하다. 소수의견은 기본적으로 가상 아동･청소년이용음란물의 유포 및 접촉은 잠재적으로 아동･청소년을 대상으로 한 성범죄에 영향을 미치는 정도에 불과하다고 보기 때문에, 가상 아동･청소년이용음란물의 경우를 실제 아동･청소년이 등장하는 경우와 동일하게 처벌하는 것은 형벌의 비례성 측면에서 적합하지 않다고 보고 있다.