가상 아동·청소년 이용 음란물의 범위 해석에 관한 다수의견과 소수의견의 대립 및 표현의 자유 침해 여부에 대한 논쟁 doc_id PCY_201701110156035921_2

다수의견은 앞서 명확성의 원칙 침해 여부에서 살펴보았듯이, 심판대상조항의 가상 아동･청소년이용음란물을 좁게 해석한다. 그리하여 다수의견에 의하면 가상 아동･청소년이용음란물은 실제 아동청소년으로 오인하기에 충분한 정도의 음란물로 한정된다. 거기에 반하여 소수의견은 “아동･청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 및 “그 밖의 성적 행위”는 그 의미가 불명확하여 처벌범위가 지나치게 광범위해질 수 있다고 보기 때문에, 가상 아동･청소년이용음란물을 넓게 해석한다. 그리하여 가상 아동･청소년이용음란물은 좁게는 실제 아동･청소년과 사실상 구별이 불가능할 정도의 음란물 또는 음란하지 않은 성표현물로부터 실제 아동･청소년으로 오인하기에 충분한 정도의 음란물 또는 음란하지 않은 성표현물을 거쳐, 넓게는 (실제 아동･청소년으로 인식될 가능성이 없는) 그림이나 만화 등으로 표현된 아동･청소년의 이미지를 이용한 음란물 또는 음란하지 않은 성표현물까지 포함한다. 다수의견은 구 아동청소년성보호법의 입법목적, 가상 아동･청소년이용음란물 규제 배경 및 법정형의 수준 등을 고려할 때, “아동･청소년으로 인식될 수 있는 표현물”은 성적 행위의 주체나 대상인 표현물이 실제 아동이나 청소년으로 오인하기에 충분할 정도의 것이어야 한다고 보고 있다. 여기에서 ‘실제 아동이나 청소년으로 오인하기에 충분할 정도’라는 것은 ‘실제 아동청소년과 사실상 구별하기 불가능할 정도’에는 미치지 못하지만 그 정도에 근접한 수준으로 보인다. 다시 말해 다수의견은 “아동･청소년으로 인식될 수 있는 표현물”을 가능한 좁게 해석하고 있다. 이와 같이 다수의견이 “아동･청소년으로 인식될 수 있는 표현물”을 좁게 해석한다면, 이러한 문언이 막연하며 자의적인 법집행으로 이어질 것이라는 우려를 상당부분 완화시킬 수 있을 것이다. 문제는 일반인이 “아동･청소년으로 인식될 수 있는 표현물”을 ― 다수의견이 해석하고 있는 것과 같이 ― 실제 아동･청소년이 등장하는 것으로 오인하기에 충분할 정도로 묘사된 표현물만을 의미하는 것으로 해석할 것이라고 기대할 수 있는가에 있다. 소수의견은 바로 이러한 점에 대해 의문을 제기하고 있다. 구 아동청소년성보호법 제11조는 실제 아동･청소년을 이용한 음란물을 제작･수입 또는 수출하는 행위는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역, 영리 목적의 배포행위 등은 10년 이하의 징역, 단순 배포행위 등은 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금으로 처벌하고 있다. “아동･청소년으로 인식될 수 있는 표현물”을 이용하여 음란물을 제작･수입 또는 수출하는 행위, 영리 목적의 배포행위 및 단순 배포행위 또한 실제 아동･청소년이 그 제작 과정에 성적 대상으로 이용되지 않음에도 불구하고 실제 아동･청소년이 등장하는 경우와 마찬가지로 동일한 법정형으로 처벌된다. 이와 같이 구 아동청소년성보호법이 제작 과정에 실제 아동･청소년이 등장하지 않은 가상 아동･청소년이용음란물을 실제 아동･청소년이용음란물과 동일하게 처벌하고 있는 점으로 미루어 볼 때, 가상 아동･청소년이용음란물은 적어도 실제 아동･청소년과 구별이 사실상 불가능할 정도의 이미지가 등장하는 경우로 한정되어야 한다는 논리적 추론이 가능하다. 즉, “아동･청소년으로 인식될 수 있는 표현물”을 이와 같이 좁은 의미로 해석해야만 양자를 동일한 법정형으로 처벌하는 취지에 부합할 것이다. 또한 다수의견은 다음과 같은 이유에서 “그 밖의 성적 행위”는 동법 제2조 제4호에 열거된 행위 등과 유사하거나 이에 준하는 정도의 행위만을 의미한다고 보고 있다. 첫째, 2005. 12. 29. 구 아동청소년성보호법이 개정되어 음란한 내용을 표현한 것이라는 문언이 삭제되었음에도 불구하고 여전히 구 아동청소년성보호법에서는 아동청소년이용“음란물”이라는 표제를 사용하고 있다는 것이다. 둘째, 동법 제2조 제4호에서 열거하고 있는 행위들을 면면히 살펴보면 공통적으로 ‘일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위’에 해당되는데, 그러한 행위는 우리 판례가 음란한 행위에 대하여 정의한 것과 별다른 차이가 없다는 것이다. 우선 “아동청소년이용음란물”이라는 표제는 2005. 12. 29. 구 아동청소년성보호법 개정과 더불어 당연히 삭제되고 그 대신 “아동청소년이용 성표현물”이라는 표제로 대체되었어야만 했다. 그렇게 해야만 성적 착취로부터 아동･청소년을 보다 강력하게 보호하려고 했던 동법의 개정취지를 살릴 수 있을 것이다. 그리하여 이러한 표제를 삭제하지 않고 그대로 남겨둔 것은 명백한 입법상의 오류라고 볼 수밖에 없다. 그 다음 다수의견이 동법 제2조 제4호에서 열거하고 있는 행위들은 공통적으로 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위로서 음란한 행위에 해당된다고 지적한 것은 옳다. 그러나 위와 같은 행위들이 음란한 행위라고 해서 “그 밖의 성적 행위”가 반드시 이와 유사하거나 이에 준하는 정도의 행위라고 보아야 할 논리적 필연성은 없다. 오히려 양자의 체계적 관계는 앞서 살펴보았듯이, “그 밖의 성적 행위”의 개정취지에 비추어 해석해야 한다. 즉, “그 밖의 성적 행위”는 동법 제2조 제4호에서 열거하고 있는 행위들의 상위개념으로 이해되어야 한다. 나아가 다수의견은 “그 밖의 성적 행위”에 해당되는 행위는 사회와 시대적 변화에 따라 상대적･유동적으로 변할 수 있어, 이를 법에서 일일이 열거하거나 일률적으로 정해 놓는 것은 곤란하므로 이와 같이 포괄적 규정형식을 택하게 된 데에는 불가피한 측면이 있어 불명확하지 않다고 한다. 가상 아동･청소년이용음란물이라 하더라도 아동･청소년을 성적 대상으로 하는 표현물의 지속적 유포 및 접촉은 아동･청소년의 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 태도를 형성하게 할 수 있고, 실제로 아동･청소년대상 성범죄자를 상대로 한 조사결과 등을 종합하면, 아동･청소년을 잠재적 성범죄로부터 보호하고 이에 대해 사회적 경고를 하기 위해서는 가상의 아동･청소년이용음란물의 배포 등에 대해서 중한 형벌로 다스릴 필요가 있다. 또한 가상 아동･청소년이용음란물은 실제 아동･청소년이 등장하는 경우와 마찬가지로 아동･청소년을 상대로 한 비정상적 성적 충동을 일으키기에 충분한 정도의 것으로서, 심판대상조항에 의한 처벌 대상이 아동･청소년을 대상으로 한 성범죄로부터 아동･청소년보호를 위한 최소한의 불가피한 경우로 한정되며, 죄질과 비난가능성 면에서 일반적인 음란물과는 차이가 있으므로 심판대상조항이 형법상 음화반포죄나 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 함) 위반에서 정한 법정형보다 더 중한 법정형을 정하고 있다고 하더라도 이것이 책임과 형벌 사이에 비례성을 상실하고 있다고 볼 수 없다. 나아가 아동･청소년의 성보호라는 공익의 중대함을 고려할 때 법익의 균형성 또한 충족한다. 그러나 이번 헌법재판소 결정에서 제시하고 있는 가상 아동･청소년이용음란물의 범위에 관한 판단기준이 과연 법리적으로 합당하게 도출된 것인지 의문이다. 무엇보다도 일반인의 관점에서 심판대상조항의 “아동･청소년으로 인식될 수 있는 표현물”과 “그 밖의 성적 행위” 부분이 실제 아동･청소년이 등장하는 것으로 오인하기에 충분할 정도로 묘사된 음란물만을 의미하는 것으로 해석될 수 있는지 문제된다. “아동･청소년으로 인식될 수 있는 표현물”은 문리해석상 실제 아동･청소년으로 오인하기에 충분한 정도의 표현물로만 이해하기 어렵다. 더욱이 법전문가 및 법집행기관조차도 그와 같이 좁은 의미로만 해석하지 않는다는 점을 고려하면 더욱 그러하다. 또한 “그 밖의 성적 행위”는 그 문언의 문리해석, 역사적 해석, 목적론적 해석 그리고 체계적 해석에 비추어 볼 때, 반드시 음란한 행위만을 의미한다고 볼 수 없다. 그렇다면 “아동･청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 및 “그 밖의 성적 행위”는 실제 아동･청소년으로 오인하기에 충분한 정도의 음란물만을 의미하는 것이 아니라, 오히려 더 넓은 의미로 이해된다고 보는 것이 타당하다. 이번 헌법재판소 결정은 가상 아동･청소년이용음란물의 범위와 관련하여 헌법에 합치될 수 있는 판단기준을 제시하였다는 점에서 그 의의가 있다. 그리하여 이제부터는 실제 아동･청소년으로 오인되기에 충분한 정도의 음란물이 아니면 처벌대상에서 제외된다. 그러나 이러한 판단기준이 과연 법리적으로 합당하게 도출된 것인지에 대해서는 의문이 제기된다. 우선 심판대상조항의 “아동･청소년으로 인식될 수 있는 표현물”은 문리해석상 실제 아동･청소년으로 오인하기에 충분한 정도의 표현물로만 이해하기 어렵다. 더욱이 법전문가 및 법집행기관조차도 그와 같이 좁은 의미로만 해석하지 않는다는 점을 고려하면 더욱 그러하다. 또한 “그 밖의 성적 행위”는 그 문언의 문리해석, 역사적 해석, 목적론적 해석 그리고 체계적 해석에 비추어 볼 때, 반드시 음란한 행위만을 의미한다고 볼 수 없다. 나아가 가상 아동･청소년이용음란물에의 접촉과 아동･청소년을 상대로 하는 성범죄 발생 사이에 인과관계가 명확히 입증된 바 없고, 단순히 잠재적으로 아동･청소년을 대상으로 한 성범죄에 영향을 미칠 수 있다는 정도에 불과한 것이다. 현재까지 ― 논란은 있지만 ― 가상 아동･청소년이용음란물의 접촉과 아동･청소년을 대상으로 하는 성범죄 발생 사이에 인과관계는 명확하게 밝혀지지 않은 상황이다. 한국형사정책연구원의 연구결과와 같이 아동음란물의 시청과 아동 성범죄 발생 사이의 인과관계를 긍정하는 입장이 있는가 하면, 반대로 그러한 인과관계를 부정하는 연구결과도 있다. 심지어는 포르노가 성범죄를 유발시키는 것이 아니라 오히려 그 사회를 더욱 건강하게 만든다는 연구결과도 있다고 한다. 외국의 경우에도 양자의 인과관계가 과학적 근거로 확립된 바는 없다. 다만 아동 성범죄자는 주로 13세 미만의 아동에 대하여 특별한 관심을 갖고 있으며, 사춘기 이후의 미성년자에 대해서는 그다지 관심이 없다는 연구결과는 적지 않다고 한다. 이는 가상 아동･청소년이용음란물은 주로 사춘기 청소년을 대상으로 하고 있다는 점에서, 가상 아동･청소년이용음란물의 접촉과 아동･청소년 대상 성범죄 발생 사이의 인과관계를 의문시하는 증거가 될 수도 있을 것이다. 이와 같은 상황을 종합해 보면, 가상 아동･청소년이용음란물의 접촉과 아동･청소년을 상대로 한 성범죄 발생 사이에 인과관계는 명확히 입증된 바 없고, 단순히 잠재적으로 아동･청소년을 대상으로 한 성범죄에 영향을 미칠 수 있다는 정도에 불과하다는 것을 알 수 있다. 그리하여 이와 같이 가상 아동･청소년이용음란물의 접촉과 아동･청소년 대상 성범죄 발생 사이의 인과관계가 우연적이고 간접적인 것에 지나지 않는 상황에서 가상 아동･청소년이용음란물의 유포 및 접촉이 아동･청소년을 대상으로 한 성범죄를 유발한다고 주장한다면, 이는 특정한 성적 표현이 성범죄를 유발할 가능성이 있다는 이유만으로 그러한 표현 자체를 원천적으로 금지시키는 것으로서 표현의 자유를 과도하게 침해하는 결과를 초래한다. 특정한 성적 표현이 즉각적으로 성범죄의 유발을 목적으로 하고 실제로도 성범죄를 유발할 개연성이 있을 때에만 그러한 표현을 금지할 수 있을 것이다. 그렇지 않다면 살인 장면이 묘사된 영화를 제작한 사람은 살인범이 모방하는 등 살인범죄를 부추길 수 있다는 우려만으로 처벌되는 결과를 초래하고 말 것이다.