형사소송법상 압수·수색의 대상물 한정을 위한 '사건과의 관련성' 요건의 의미와 판단 기준 및 범위에 관한 고찰 doc_id PCY_201701120515051901_1

형사소송법은 2011년 7월 18일 개정에서 법원의 압수에 대하여, 제106조 제1항에서 “법원은 필요한 때에는 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건을 압수할 수 있다.”고 변경하여, 과거 “법원은 필요한 때에는 증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건을 압수할 수 있다.”는 규정과 달리 ‘피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여’라는 문건을 추가하여 대상물을 한정함으로써 과잉압수를 방지하고자 하였다. 마찬가지로 수사기관의 압수에 대해서도, 제215조 제1항에서 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.”고 개정하였으며, 제2항의 사법경찰관의 영장 신청도 동일한 취지로 변경하여, ‘사건과의 관련성’이라는 제한을 가하여 과잉압수를 방지하고자 하였다. 수사실무 상 압수･수색영장 기재 범죄사실과 관련된 증거를 압수･수색하면서 우연히 발견된 별건범죄의 증거 문제, 즉 우연히 발견된 증거를 활용한 별건 범죄의 수사와 기소, 이후 공판과정에서의 증거능력 문제 등이 종종 등장해왔지만, 이론적으로는 큰 관심을 받지 못했다. 그러나 영장주의의 정신, 위법수집증거배제법칙의 의미 등 형사소송법의 대원칙과 정신을 고려할 때 이러한 문제는 실무상 복잡하고 어려운 문제를 넘어서 이론적으로도 매우 중요한 영역이라고 할 수 있다. 더욱이 디지털 증거라는 새로운 압수 대상물이 등장하면서 압수･수색의 대상 범위에 대한 논의는 그 중요성이 커질 수밖에 없게 되었다. 전자정보의 속성상 압수대상물의 분리 내지 내용물의 추출이 용이하지 않으므로 별개범죄의 ‘관련성’ 문제가 논의의 중심으로 대두될 수밖에 없게 된 것이다. 이러한 문제는 과잉압수의 문제점 해결을 위해 형사소송법 개정으로 제106조 및 제215조에 ‘관련성’ 이라는 문언이 추가되었으나 여전히 그 의미가 명확하지 않고, 대법원도 분명한 기준을 제시하지 않았기 때문으로 보인다. 이에 따라 수사기관의 입장에서는 ‘관련성’의 완화 내지 광의적 해석을 시도하기도 한다. 위법수집증거배제법칙에 대한 미국의 논쟁은 70여년이 넘게 지속되었고, 순수주의에서부터 타협주의까지 다양하게 의견이 분포되어 있다. 워렌 법원 이후 출범한 버거･렌퀴스트 법원은 범죄에 대한 효율적 투쟁을 위해 미국 수정헌법 제4조에 의해 위법수집증거가 배제되는 것은 피고인의 헌법상 권리라는 Mapp 법칙을 수정하여, 위수증법칙을 사법적으로 창조된 구제책(a judicially created remedy)으로 성격을 재규정하고, Mapp v. Ohio 판결 이후 헌법상 권리로서 확인된 위법수집증거배제법칙의 구성 축인 사법의 염결성이 제한적 역할에 그치며, 사회적 유용성에 대한 도구적 계산으로서의 의미를 가진다고 변질시키기도 했다. 현재 우리 대법원이 받아들이고 있는 위법수집증거배제법칙은 미국의 경우처럼 선의의 신뢰의 예외 등 다양한 예외가 인정된 이후 Mapp 법칙이 재안정화된 단계와 같이, 2007년 형사소송법 개정 논의 과정에서 위법수집증거의 예외적 증거능력 인정의 길을 터 준 대판 2007.11.15, 2007도3061 전원합의체 판결이 정착되고 이후 명문으로 위법수집증거배제법칙이 규정되면서 위법수사억지와 실체진실발견 사이에 견제와 균형이 잡힌 개념이라고 할 수 있다. 결국, 관련성의 범위는 공소장에 기재될 범죄사실을 토대로 증거의 종류와 태양에 따라 구체적, 개별적으로 결정될 수밖에 없으며, 제106조 내지 제215조의 법문에 기초하여 ‘피고(해당)사건’에서 주관적으로 피의자(피고인)와 관련이 있는지, 객관적으로 범죄사실과 관련이 있는지를 기준으로 판단하여야 한다. 관련성 요건은 주관적 관련성과 객관적 관련성 모두 인정될 때 충족될 수 있다. 그리고 그 판단주체와 시점은 영장을 발부하는 판사의 관점에서 영장발부시점이 되어야 한다. 현행법 상 수사기관이 영장발부 전에 관련성을 입증하는 자료를 제출하여야 하며, 무영장 압수･수색을 거쳤다고 하더라도 사후영장에 의해 증거능력 인정에 통제를 받기 때문이다. 사전적 관점에서 수사기관이 주체가 된다는 주장은 영장주의를 우회하여 그 취지를 잠탈할 우려가 있다. 관련성이 인정되는 증거라고 하더라도 중요한 판단이 남아 있다. 관련성이 있다는 것은 범죄수사 및 공판의 진행과 관련하여 영장기재 범죄사실과 관련하여 대상물을 압수･수색할 수 범위를 설정해 주는 것을 의미하며, 이는 영장에 구체적으로 기재된 압수･수색의 대상과는 구별되는 것이다. 형사소송법과 형사소송규칙은 압수･수색영장의 방식으로 피의자(피고인), 죄명, 압수할 물건, 압수수색할 장소･신체･물건, 영장 범죄사실 및 압수를 필요로 하는 사유를 기재하도록 하고 있다. 그리고 이렇게 기재된 영장은 철저히 사전에 제시되어야만 한다. 여기서 추상적으로 관련성 있는 증거로 압수･수색의 대상이 될 수 있다고 하더라도 이 증거가 현실적으로 실제 수사기관 등에 의해 압수･수색의 대상이 되기 위해서는 영장에 의한 압수, 또는 형사소송법 제216조의 예외에 해당하여 압수가 이루어져야만 한다. 그렇다면 영장이 발부된 경우에는 원칙적으로 영장에 기재된 피의자를 대상으로 압수･수색의 장소에서 압수할 물건에 한정하여 압수하여야 한다. 수사기관의 입장에서는 압수･수색영장의 관련성의 범위가 피의자의 여죄 및 본건 수사와 관련하여 증거수집에 있어 매우 중요한 의미를 지닌다. 이러한 관련성의 범위에 대해, ① ‘해당사건’의 범위 설정에 대해 3가지 방법을 제시하면서 일반영장으로의 변질을 막기 위해서는 일본 형사소송법상의 소인 개념을 차용하여, 해당사건이 특정된 구성요건에 대입하여 재구성된 범죄사실(죄명)을 의미하는 것이라는 견해가 있다. 이 견해는 방법론으로 관할을 규정하고 있는 형사소송법 제11조의 ‘관련사건’을 기준으로 하는 방법, 소송물 개념에 따라 형사소송법 제248조 제2항이 규정하고 있는 공소효력의 범위로서의 ‘범죄사실’을 기준으로 하는 방법, 검사가 적용을 구하는 법적 구성요건에 대입하여 재구성한 사실로서 압수･수색･검증의 원인이 된 사실로, 일본 형사소송법의 ‘소인’에 준하는 개념을 제시하고 있다. 이 견해에 의하면 영장에 기재된 피의자의 범죄사실에 한하여만 압수･수색할 수 있다. 독일 형사소송법은 제94조 제1항에서 압수물을 ‘증거방법으로 심리에 중요할 수 있는 대상(Gegenstände, die als Beweismittel für die Untersuchung von Bedeutung)’으로 정의하고 있다. 그리고 그 구체적 의미는 잠재적 증거가치(potenzielle Beweisbedeutsamkeit)로 이해되고 있다. 증거가치는 양형판단에 영향을 주거나 피의자의 소재발견, 도주, 증거인멸과 연결되어 있는 경우에도 인정된다. 수사의 개시는 수사기관의 주관적 혐의로 개시되며 이 경우에도 무영장 압수･수색이 허용된다. 그런데 형사소송법은 체포･구속에 대해서는 ‘피의자가 죄를 범하였다고 의심할만한 상당한 이유’를 요구하고 있는 반면, 압수･수색･검증에 대해서는 ‘피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황’으로 구분하고 있다. 즉 인신구속 이전 단계에 범죄 혐의 확정 및 증거수집을 위해 대물적 강제처분이 선행된다는 점을 고려하여 범죄의 혐의가 완화된 것으로 볼 수 있다. 그렇다면 압수･수색에 있어 관련성이란 무죄추정을 깨뜨릴 정도는 아니지만 피고사건의 증거물로서 의미를 가질 수 있는 객관적 가능성으로 볼 수 있다. 이러한 관점에서 관련성의 범위를 구체적으로 살펴보면, 직접증거의 경우 압수･수색영장의 범죄사실과 동일한 피의자의 동종･유사 범행, 공범인 제3자의 동종･유사 범행에 대해서는 관련성이 인정된다고 하겠다. 피의자와 범인은닉, 증거인멸, 장물에 관한 죄와 그 본범의 관계에 있는 자에 대해서도 마찬가지다. 동종･유사 범행의 경우 관련성을 부정하는 견해도 있으나, 공판 단계의 압수･수색과 달리 수사단계에서는 피해사실의 정확한 특정이 어려울 뿐만 아니라 동일 피의자든 공범이든 영장기재 범죄사실과의 상습성 판단, 영장기재 범죄사실의 혐의 입증, 범의 판단 등에 있어 매우 중요한 자료가 되기 때문에 관련성을 인정하는 것이 타당하다. 형사소송법 제215조에서 이미 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하고, 형사소송규칙 제108조는 해당 사건과의 관련성을 인정할 수 있는 자료를 제출하도록 하고 있으므로 동종･유사 범행의 관련성을 부정할 수 없다. 반면 동일 피의자나 공범의 이종 범행 자료는 직접증거로서는 관련성이 부정된다고 하겠다. 영장주의의 의미는 구체적 사실에 근거한 특정 범죄혐의의 존재를 전제로 하는 것이지, 단순히 수사의 단서를 찾기 위한 탐색적 압수･수색을 허용하지 않는다는 것을 포함하고 있기 때문이다. 이와 달리 간접증거의 경우 그 특성상 관련성의 범위가 다소 유동적일 수 있어 신중하게 판단하여야 한다. 연방증거규칙에 의해 허용의 범위가 구체적으로 규정된 미국의 경우와 달리 직접증거가 아니면 모두 간접증거가 될 수 있으므로, 요증사실의 존부를 간접적으로 추인하는 데 불과한 간접증거는 요증사실을 추인하게 하는 정황으로서 의미가 있는지가 판단되어야 한다. 간접증거를 통해서 관련성을 넓히는 것은 특정 범죄의 수사를 위한 영장이 다른 사건에 우회적으로 사용될 가능성을 높이는 것이다. 따라서 간접증거는 추론과정을 통해 주요사실을 증명하므로 간접사실이 주요사실에 대해 중요성을 지녀야 한다. 미미한(entfernten) 개연성만으로는 추론의 시작이 불가능하다. 대법원도 요증사실과의 관계에서 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야만 된다는 점을 인정하고 있다. 이런 의미에서 영장기재 범죄사실의 범행의 수단 또는 방법의 입증에 사용될 수 있는 경우에는 정황증거로서 관련성을 인정할 수 있을 것이다. 또한 여기서 피의사실을 직접 증명하는 직접증거는 물론, 간접증거와 정상관계 증거도 관련성이 인정될 수 있으며, ‘피고사건’과 관련성이 있는지는 피의자와의 관련성을 기준으로 구체적, 개별적으로 결정되어야 한다. 즉 동일 피의자의 동일 범행자료인지를 기준으로 공범관계에 있는 이종 범행자료까지 관련성 판단의 범위를 넓혀갈 수 있는 것이다. 동일 피의자의 동종･유사범행인지 여부, 이종범행인지 여부, 타인(공범인 타인, 공범 아닌 타인)의 범행인지 여부에 따라 관련성을 개별적으로 판단하여야 한다. 다만 대법원의 입장처럼 ① 압수･수색영장의 범죄사실 자체와 직접적으로 연관된 물건을 넘어 ② 압수･수색영장의 범죄사실과 기본적 사실관계가 동일한 범행, ③ 동종･유사의 범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 물건으로 판단하는 것은 재검토의 필요가 있다. 압수･수색을 함에 있어 검사는 영장청구서에 죄명 및 피의사실의 요지를 기재하고 피의자에게 범죄 혐의가 있다고 인정되는 자료를 제출하여야 하며, 이 때 해당 사건과의 관련성을 인정할 수 있는 자료를 함께 제출하여야 한다(규칙 제107조, 제108조).