오토프로그램의 법적 성격과 기술적 보호조치 무력화에 따른 업무방해죄, 저작권법 및 정보통신망법 위반 여부와 관련 법제의 개선 필요성 doc_id PCY_201701120516051211_4

오토프로그램에 의한 명령의 입력은 허위의 정보입력이 아니라 부정한 명령의 입력에 해당한다고 생각한다. ‘부정한 명령의 입력’은 사무처리 과정에서 본래의 목적에 부합하지 않은 명령을 입력하는 것을 말한다. 오토프로그램은 게임서비스제공자가 구축한 기술적 보호 장치인 부정명령 방지프로그램을 침해하여 쉽게 우회가 가능하고, 자동방지 글자입력에서 글자의 형태를 보고 작성을 하는 시스템을 구축하거나 주변 캐릭터가 채팅을 하면 자연스럽게 인사를 하는 채팅 입력 시스템 등 다양하게 나타나고 있다. 또한 오토프로그램 그 자체적으로 로그기록을 편집하거나 게임을 접속한 흔적까지 지우는 기능까지 보유하고 있다면 이는 부정한 명령을 입력한 것이라고 볼 수 있다. 게임제작업자가 승인 또는 제공하지 않았을 뿐만 아니라 오토프로그램에 대하여 다양한 방지조치를 마련하고 있다는 점을 본다면 오토프로그램에 의한 명령의 입력은 ‘부정한 명령의 입력’이라고 볼 수 있다. 게임 내의 오토프로그램 사용행위가 ‘위계’에 의한 업무방해죄가 성립할 수 있는지 문제된다. 위계란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 한 일체의 행위를 말한다. 게임서비스제공자는 기술적 보호조치로 오토프로그램의 사용을 모니터링 하여 이를 적발 및 차단함으로써 운영정책의 실효성을 유지하고 게임서비스를 제공하는 업무를 수행하면서 수익을 얻는다. 그런데 게임 내 오토프로그램 제작업체가 이러한 사실을 알면서도 자신들이 개발한 프로그램의 판매 수익을 올리기 위해 이를 제작 및 배포하여 이용자들이 이를 쉽게 사용하게 되었고 결국 게임서비스제공자의 업무를 방해하였다고 볼 수 있다. 초기 오토프로그램의 경우 대부분 소프트웨어형 오토프로그램이고, 단순히 키보드와 마우스를 자동화하여 게임을 진행하는 도구로 사용되었기 때문에 이를 제재하기가 비교적 수월하였다. 하지만 요즘 등장하고 있는 오토프로그램은 프로그램의 파일 이름을 변경 하거나 관련 소스코드를 변작하고, 정당하지 않은 명령을 입력할 수 있는 오토프로그램이나 하드웨어형 오토프로그램 등 다양하게 변형된 오토프로그램을 제작하여 배포하기 때문에 게임서비스제공자의 기술적 보호조치를 통한 제재가 불가능해졌다. 대부분 온라인게임서비스제공자는 게임을 보호하기 위하여 게임가드 또는 핵쉴드와 같은 기술적 보호조치를 사용하여 해킹프로그램이나 매크로 등을 방지 및 차단을 한다. 오토프로그램이 이와 같은 기술적 보호 조치를 무력화하여 저작권을 침해하는지 문제 된다. 기술적 보호조치에는 ‘접근통제형 기술적 보호조치’와 ‘이용통제형 기술적 보호조치’로 나뉜다. 개정 전 저작권법에서는 접근통제형 기술적 보호조치에 대하여 규제의 대상이 되지 않았지만, 불법적 저작물의 유통을 억제하기 위하여 2011년에 개정된 저작권법에는 접근통제형 기술적 보호조치를 추가하였고, 동법 제104조의2에 기술적 보호조치의 무력화 금지 및 기술적 보호조치 무력화를 목적으로 제작, 변경 등의 행위를 법규화하여 규제하고 있다. 동법 제2조 제28호에 의하면 기술적 보호조치란 “저작권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 행사와 관련하여 이 법에 따라 보호되는 저작물 등에 대한 접근을 효과적으로 방지하거나 억제하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 받은 자가 적용하는 기술적 조치”, “저작권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리에 대한 침해 행위를 효과적으로 방지하거나 억제하기 위하여 그 권리자나 권리자의 동의를 받은 자가 적용하는 기술적 조치”라고 정의하고 있다. 온라인 게임의 기술적 보호조치는 게임 시스템의 취약점 또는 해당 게임프로그램 메모리에 수록된 코드의 키 값을 변경하거나 조작하는 경우 게임이 실행되지 않도록 사전에 방지한다. 소프트웨어형 오토프로그램의 경우 운영체제의 함수들의 일부를 메모리상에서 변경하거나 부정명령방지프로그램이 바꿔놓은 Windows의 함수를 원래대로 바꾸는 방식으로 이루어진다. 그러나 하드웨어형 오토프로그램은 외부 입력장치를 통하여 키보드나 마우스의 신호를 PC에 직접 보내기 때문에 키보드와 마우스에서 발생하는 Windows의 API와 커널에서의 드라이버 등을 보호하고 이러한 보호를 무력화하는 행위를 하면 기술적 보호조치는 이를 차단하는 기능을 한다. 즉, 게임 자체에 대한 접근을 방지하는 조치를 넘어, 운영체제인 Windows를 보호하는 장치가 되어버린 것임을 알 수 있다. 따라서 오토프로그램은 게임의 접근통제형 기술적 보호 조치를 무력화한다고 볼 수 있다. 과거 구 저작권법에서는 ‘접근통제형’ 기술적 보호조치가 법률 규정이 없었기 때문에 오토프로그램의 무력화 행위가 법적으로 규제할 수 없었지만, 개정된 저작권법에 접근통제형 기술적 보호조치를 추가함으로써 이를 규제할 수 있게 되었다. 정보통신망법 제48조 제2항에 따르면 “누구든지 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손･멸실･변경･위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램(이하 ‘악성프로그램’이라 한다)을 전달 또는 유포하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있으며, 제71조에 의하여 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금형을 규정하고 있다. 본죄는 직접 악성프로그램을 제작하지 않더라도 이러한 악성프로그램을 타인에게 전달 또는 다수인에게 유포한 경우에 본죄가 성립되므로 ‘제작’하는 행위만을 별도로 처벌하는 규정은 두고 있지 않다. 악성프로그램이란 악의적인 목적으로 만들어진 소프트웨어로 악성코드(Malicious code)라고도 부르며 컴퓨터에서 사용자가 원하지 않는 일을 사용자 몰래 하는 소프트웨어를 총체적으로 일컫는 것을 말한다. 또한 정보통신망법은 악성프로그램을 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손･멸실･변경･위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램으로 정의하고 있다. 이와 같이 오토프로그램이 악성프로그램에 해당되려면 정당한 사유 없이 악의적인 목적으로 만들어져 해당 게임 시스템, 데이터 등을 훼손･멸실･변경･위조하거나 운용을 방해할 수 있는 프로그램이어야 한다. 오토프로그램이 정보통신망법의 악성프로그램 전달･유포죄에 성립하기 위해서는 오토프로그램이 악성프로그램에 해당되어야 한다. 비록 오토프로그램이 해당 게임 시스템이나 데이터 등을 훼손･멸실･변경･위조에 해당하는지에 대해서는 문제가 되지만 게임 운영 목적과 상이하거나 정당하지 않는 명령을 입력하여 컴퓨터가 자동으로 실행하여 처리하였으므로 게임 시스템의 운용을 방해한 것이라 볼 수 있다. 따라서 게임 시스템의 운영을 방해하는 오토프로그램을 전달･유포행위를 할 경우 본죄가 성립할 수 있다. 그러나 하드웨어형 오토프로그램인 경우 기기 또는 장치이기 때문에 본 죄로 처벌하기에 흠결이 발생한다. 본죄의 악성프로그램 범위 안에 기기 또는 장치도 포함시킬 필요가 있다. 또한 게임산업진흥법과 같이 악성프로그램의 제작행위에 대해서도 처벌할 필요성이 있다. 이와 같이 오토프로그램이 악성프로그램에 해당할 수 있다고 볼 경우에도 입법적 정합성에 문제가 생긴다. 게임산업진흥법에서는 오토프로그램을 ‘제작’하는 행위에 대해서도 처벌하고 있지만, 정보통신망법에서는 악성프로그램을 ‘제작’하는 행위를 처벌하고 있지 않는다. 또한 게임산업진흥법에서는 프로그램이외에도 ‘기기나 장치’도 포함되는 것으로 보지만, 정보통신망법에서는 악성프로그램에 ‘기기나 장치’를 포함하고 있지 않다. 결국 컴퓨터프로그램이 아닌 기기 또는 장치에 해당하는 하드웨어형 오토프로그램인 경우 게임산업진흥법에 따라 처벌될 수 있지만 정보통신망법에 따라 처벌될 수 없다. 본죄의 악성프로그램 범위 안에 기기 또는 장치도 포함시킬 필요가 있다. 또한 게임산업진흥법이나 정보통신망법은 모두 배포행위에 대해서는 처벌하고 있지만 제작행위에 대해서는 게임산업진흥법과는 달리 정보통신망법에서는 처벌하고 있지 않다. 악성프로그램의 제작행위에 대해서도 처벌할 필요성이 있다.