위험사회에 대응하는 위험형법의 특성과 안보형사법의 위험범적 성격 및 상징적 기능에 관한 고찰 doc_id PCY_201701200537229941_2

위험형법의 위험과 비교해볼 때 안보형사법의 위험은 여러 가지 측면에서 상이한 것으로 보인다. 우선 발생시기적 측면에서 볼 때, 안보형사법의 위험은 국가의 시작과 함께 존재했으며, 국가의 시작은 국가의 개념을 어떻게 정의하느냐에 따라 달라질 것이다. 멀게는 인류가 집단생활을 시작하여 집단과 이웃 집단이 식량이나 노동력 확보 등을 위해 서로 다툼을 시작한 때, 가깝게는 시민혁명 이후 자유민주주의질서를 기초로 근대국가가 형성된 18세기이다. 즉 안보형사법의 위험은 위험의 발생시기면에서 볼 때 위험형법의 위험보다 오래된 위험이다. 국가의 존립과 안전의 침해에 대한 위험은 위험사회의 위험의 원인인 근대성이나 산업주의와 전혀 무관하게 발생하며, 위험에 의한 위해 역시 대부분 국가 자체에 미치거나 기껏해야 이웃국가의 정세에 영향을 끼칠 뿐이라는 점에서 초국가적인 위험사회의 위험과도 차이가 있다. 위험형법(Risikostrafrecht)은 ‘위험사회’에 대응하는 형법의 경향을 뜻한다. 위험 사회는 1980년대 독일 사회학자 울리히 벡(Ulich Beck)에 의해 사용된 용어로서, 그는 19세기 산업사회와 근대화가 지속되면서 굶주림과 같은 결핍은 줄었지만 지구온난화와 환경오염, 핵위험 등 위험이 생산되었으며 이들 후기산업사회의 위험은 초기 산업사회에서 발생한 위험(ex. 공장 옆 하수의 오염)과 달리 그 발생지에 머물지 않고 지구상의 모든 생명체를 위협한다고 보았다. 또한 이들 위험은 체계적이고 종종 되돌릴 수 없는 해를 끼치지만 눈에 보이지 않으며, 지식 내부에서 변화될 수 있고, 과장될 수 있고, 각색되거나 축소될 수 있고, 그 만큼 사회적으로 정의되고 구성될 소지를 많이 갖고 있고 이 위험을 정의할 책임을 지닌 과학전문가와 법전문가가 사회적･정치적 지위집단이 될 것이라는 것이다. 그의 주장 가운데 특히 형법학적 관점에서 관심을 끄는 부분은 이들 위험이 무언가 비실제적이면서도 실제적이라는 것이다. 오염된 물, 삼림파괴, 새로운 질병이 실제적으로 나타나기도 했지만, 다른 한편으로는 미래에 닥치게 될 위난들, 만일 발생한다면 사후행동이 불가능할 정도의 대규모의 파괴를 초래하게 될 위험이 사회적 불안을 조장하여 이에 대한 예방의 필요성이 중요시된다는 점이다. 즉 위험사회에서는 과거가 아닌 미래가 현재를 규정하고, 안전이 공동체의 기초이자 원동력으로서 정치적 힘을 발휘하게 된다는 것이다. 문제는 위험의 전문가가 없다는 것이다. 과학자들은 위험의 유해성을 객관적으로 조사할 수 있다는 과학적 합리성을 주장하지만, 어디까지나 기술적 관리가능성으로 한정될 뿐이며, 과학자들은 기술적으로 관리할 수 없는 위험은 과학적 산정이나 법률적 판정의 면에서 존재하지 않는다고 말하지만 아직 계산불가능한 위협들이 모여 잔여적 위험이 되고, 이들의 잠재적 위험성은 사고 발생가능성이 아무리 작을지라도 한 번의 사고로 절멸상태에 도달할 수 있다는 점에서 가능성이 매우 큰 것이므로 볼 수밖에 없어 과학적 합리성만을 맹신할 수도 없다. 울리히 벡 역시 2007년 출간한 <글로벌 위험사회>에서 테러범죄를 글로벌위험사회의 대표적 특징으로 소개하고 있다. 우선 그는 글로벌위험사회의 위험은 ‘전쟁의 파괴력’을 가지고 있어서 부유한 자나 가난한 자를 가리지 않는다는 점에서 민주적이고, 시장은 무너지고 법체계는 사태를 제대로 파악하지 못하므로 정부가 비난을 받는 동시에 새로운 행위의 기회를 얻는다고 진단하였다. 계속해서 위험은 한 국가의 내정문제로 인한 것이 아니고 국가 단독으로 싸울 수 없다는 점에서 우리를 ‘글로벌 위험 공동체’의 구성원이 되게 하며, 불안이 삶의 느낌을 결정하므로 가치의 위계에서 안전이 자유와 평등보다 우선시되고, 법은 엄격해지고 이성적인 ‘위험방어 전체주의’가 등장한다고 한다. ‘불안경제’는 사람들에게 만연한 신경쇠약으로 인해 돈을 벌고, 과학의 진보로 인해 전문가의 입지는 오히려 좁아지는데, 위험을 연구한다고 해서 위험이 줄어들지 않기 때문이다. 앞서 소개한 바와 같이 위험사회에서는 미래에 나타날 위험에 대한 현재의 예방이 중요하다. 따라서 형법의 경우에도 법익침해 이전의 단계, 즉 법익보호의 기초가 되는 경제나 환경, 의료, 정보통신과 같은 보편적 법익의 보호가 중요시되며(전단계 범죄화 또는 법익의 보편화), 이들 보편적 법익을 보호하기 위해서는 보편적 법익에 대한 침해의 일반적 위험이 있는 행위 유형을 범죄화시키는 경향이 있다(추상적 위험범화). 시민들이 기후나 경제질서, 환경 각종 위험으로 불안해할 때, 정부가 관련 행위들을 범죄화시키고 형량을 높이는 것은 저비용으로 손쉽게 할 수 있는 정책일 뿐만 아니라 위험예방을 위해 ‘마치 뭔가 하는 듯한’ 인상을 주는 정치적 효과를 거둘 수 있기에(형법의 상징화), 정부는 위험예방의 도구로 형법을 적극적으로 활용하는 경향이 있는 것이다(형법의 기능화). 이처럼 위험형법은 이처럼 법익침해의 예방을 최우선시하는 예방형법(Präventionsstrafrecht)의 모습을 띠게 되는 것이다. 앞서 서술한 안보형사법이 갖는 위험범적 성격, 특히 추상적 위험범적 성격은 안보형사법을 상징형법으로 지목하는 계기가 된다. 상징형법은 특정 법률이 문제해결에 별 도움이 됨이 없음에도 단순히 어떤 행위를 금지시킴으로써 단순한 정치적 목적의 수단으로서 작동되는 경우를 말한다. 예컨대 언론보도를 통해 반복되어 노출되는 흉악범죄로 인해 국민이 공포에 떨게 되고 이를 적절히 해결하지 못하는 정부를 비난할 때, 형벌을 강화하거나 관련 범죄를 신설함으로써 마치 정부가 그 문제를 해결한 것과 이미지(상징적 의미)를 주는데, 실상은 그와 같은 정책이 범죄감소에는 별다른 효과를 주지 못하는 경우이다. 물론 살인죄와 같은 효과적인 법률 역시 그 이면에는 사람의 생명에 대한 주의를 상징적으로 강화하고자 하는 예방적 기능이 있다는 점에서 어느 정도의 상징적 의미를 갖고 있다. 대부분의 안보형사법관련 규정들은 법익의 보호 정도에 있어서 위험범의 성격을 갖는다. 국가의 존립과 안전이라는 보호법익의 중요도를 고려할 때 법익침해의 위험성이 있는 행위에 대해 사전적으로 처벌할 필요성이 있고, 내란이나 반란 등의 행위로 인해 국가가 존립되지 않거나 당해 세력을 주축으로 새로운 정부가 수립된 경우, 즉 법익이 침해된 경우 현실적으로 형사처벌이 매우 어렵다는 점도 고려해야 하기 때문이다. 다만 법익침해의 구체적 위험이 있는 행위만을 규율할 것인지 아니면 일반적 위험, 즉 추상적 위험이 있는 경우에 범죄의 성립을 인정할 것인지에 대해서는 견해가 나뉜다. 예컨대 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동하는 경우에 성립하는 내란죄에 대하여 추상적 위험범으로 보는 견해와 구체적 위험범으로 보는 견해가 대립한다.