현행 양형기준상 피해회복을 위한 피고인의 태도와 관련된 양형인자의 분류 및 범죄군별 가치평가의 불일치 문제 doc_id PCY_201701200541026851_1

양형론에서는 전통적으로 범행책임(Tatschuld)과 양형책임(Strafzumessungsschuld)을 구별하고 있다. 범행책임 내지 형벌근거책임은 범죄의 성부(ob)를 판단하는 요소로서 범죄가 기수에 이름으로써 인정된다. 이에 반해 양형책임은 책임(비난가능성)의 정도(wie)에 대한 평가와 관련되어 있다. 범행책임에서는 책임요건의 한정된 범위(책임능력, 위법성인식 및 그 밖의 책임조각사유의 부존재)가 그 역할을 하는 반면, 양형책임에 영향을 미칠 수 있는 요소들의 수는 한정되어 있지 않다. 형법 제51조에 열거되어 있는 양형의 요소뿐만 아니라 범행의 동기, 태양, 죄질, 범행의 수단, 잔악성, 결과의 중대성, 피해자의 수, 피해감정, 범인의 연령, 전과, 범행 후의 정황, 범인의 환경, 교육 및 생육과정 등의 요소들도 법관이 행하는 양형책임의 판단자료가 된다. 이 점에서 양형책임의 판단요소에는 구성요건 실행사실 뿐만 아니라 피고인의 범행 이전 및 범행 이후의 태도와 피고인의 인격성에 관한 사실들도 모두 포함된다. 2009. 7. 1. 처음으로 시행된 우리나라 양형기준은 범죄유형, 권고형량범위, 양형인자 등 크게 3가지 틀로 구성되어 있다. 이 중에서 검사나 피고인에게 관심이 집중되는 부분은 권고형량범위와 양형인자라 할 수 있다. 양형기준 적용의 대전제이면서도 고정되어 있는 범죄유형과는 달리 권고형량범위와 양형인자는 구체적 사건에 따라 가변적이기 때문이다. 여기서 권고형량범위와 양형인자는 일정한 상관관계를 맺고 있다. 양형인자를 특별양형인자와 일반양형인자로 구분하고 있는 현행 양형기준제 하에서 전자는 당해 범죄유형의 형량에 큰 영향력을 갖는 요소로서 권고형량 범위를 결정하는 데 사용되고 권고형량범위 그 자체를 변동시키는 인자임에 반해, 후자는 권고형량범위를 결정하는 데는 사용하지 못하고 단지 이미 결정된 권고형량 범위 내에서 구체적인 선고형을 정하는데 고려되는 인자에 불과하다. 따라서 어떠한 인자를 특별양형인자로 설정할 것인지는 양형기준의 적용과 피고인의 이해관계에 매우 중요한 의미를 지니게 된다. 범죄로 인하여 발생한 피해를 회복하고자 하는 행위자의 태도는 형법 제51조 제4호 및 법원조직법 제81조의6 제3항 제6호 소정의 ‘범행 후의 정황’에 속하는 요소이다. 우리나라 양형기준은 피고인의 피해회복과 관련한 범행 후의 정황으로 ① 처벌불원, ② 상당부분의 피해회복, ③ 피해회복을 위한 진지한 노력, ④ 상당금액의 공탁 등 4가지 유형을 제시하고 있다. 이 외에도 거의 모든 범죄에서 ‘진지한 반성’을 일반감경인자로 설정해두고 있는데, 이는 위에서 언급한 피해회복 유형의 어느 하나에도 해당되지 않을 경우에 보충적으로 적용될 여지가 있다. 피해회복을 위한 피고인의 태도와 관련하여, 처벌불원이란 피고인이 자신의 범행에 대하여 뉘우치고 유족이나 피해자가 이를 받아들여 피고인의 처벌을 원하지 않는 경우를 말한다. 이를 완전한 형태의 피해회복이라고 말할 수 있다. 양형기준이 정한 특별양형인자 중에서 양형의 현실에서 가장 빈번하고 일반적으로 적용되는 감경인자는 바로 피해자측의 ‘처벌불원’이다. 그런데 양형기준은 피해회복과 관련하여 처벌불원 이외에 ‘상당부분의 피해회복’, ‘상당금액의 공탁’, ‘피해회복을 위한 진지한 노력’ 등도 감경인자로 설정하고 있다. 양형위원회가 이와 같이 다양한 유형의 피해회복 관련 양형인자를 설정한 이유는 피해자측과 합의한 사안뿐만 아니라 피해회복을 위한 피고인의 다양한 노력도 예방적 관점이나 양형책임의 관점에서 중요한 가치를 가지는 것으로 판단했기 때문이다. 그러나 비교적 분명하게 알 수 있는 처벌불원의 인자와는 달리 피해회복과 관련된 나머지 양형인자들은 그 구체적 의미와 상호간의 관계가 불명확하다. 특히 현행 양형기준은 개별 범죄군에 따라 피해회복을 위한 피고인의 진지한 노력을 특별감경인자로 취급하거나 일반 양형인자로만 인정하는 예도 있고, 예컨대 횡령･배임 범죄 등 특정한 범죄의 경우에는 아예 양형인자에서 배제시키는 경우도 있다. 처벌불원 이외의 피해회복 유형인 상당부분 피해회복, 피해회복을 위한 진지한 노력, 상당금액 공탁 등의 양형인자에 대한 가치평가가 개별 범죄군별로 달리 설정되어 있는 것도 문제로 된다. 이 문제를 피해회복을 위한 진지한 노력의 인자에 국한시켜서 고찰해보면, 예컨대 같은 재산범죄 내에서도 횡령･배임범죄와 절도범죄에서는 피해회복을 위한 진지한 노력이 아예 양형인자에 들어가 있지 않는 반면, 사기범죄에서는 이러한 태도가 일반감경인자로 설정되어 있다. 심지어 권리행사방해범죄의 제2유형(권리행사방해 등)에서는 피해회복을 위한 진지한 노력이 특별감경요소로 설정되어 있다. 또한 사기범죄에서는 상당부분의 피해회복 사실이 특별감경요소임에 반해 절도범죄에서는 일반감경요소에 불과하다. 처벌불원을 제외하면, 현행 양형기준은 피고인의 피해회복에 관한 태도에 대하여 양형상의 가치평가를 통일적으로 규율하지 못하고 있는 것이다. 어떤 범죄군에서는 피해회복을 위한 피고인의 진지한 노력을 아예 감경인자로 설정해두지 않고 있는 반면, 또 다른 범죄군에서는 이러한 인자를 특별감경요소로 상향 설정하여 성격이 유사한 재산범죄 내에서도 양형상의 가치평가를 달리하고 있다. 현행 양형기준이 피해회복을 위한 진지한 노력의 인자를 특별감경인자 또는 일반 감경인자로 평가하거나 아예 양형인자에서 배제하여 개별 범죄군에 따라 상이하게 평가하고 있는 것은 아마도 우리나라 양형기준제가 개별 범죄군별로 양형기준을 설정함에 따라 나타나게 된 비체계성에 그 원인을 찾을 수 있을 것이다. 그렇지만 양형기준의 설정 및 적용의 통일성과 형평성이라는 관점에서 보면 모든 범죄에 공통적으로 적용될 수 있는 양형인자는 개별 범죄군에 따라 그 질적인 요건을 달리 설정하는 것은 별론으로 하더라도 적어도 양형인자 그 자체에 대한 가치평가(특별감경 또는 일반감경)는 동일해야 한다. 이는 예컨대 농아자, 심신미약, 자수 등의 양형인자를 모든 범죄유형에서 통일적으로 특별감경인자로 설정하고 있는 것으로부터도 알 수 있다. 현행 양형기준은 피해회복을 위한 진지한 노력을 ‘피고인이 피해회복을 위한 진지한 노력 끝에 유족이나 피해자와의 합의에 준할 정도의 상당한 금액을 공탁한 경우’라고 정의한다. 피해회복을 위한 진지한 노력이 전제하고 있는 상황은 피고인이 피해회복을 위하여 진지하게 노력하였으나 피해자가 합의를 거절하였거나 합의가 불가능하여 피해배상액에 상당한 금액을 공탁한 사안이다. 이러한 사안에서 피고인이 피해자와 합의하기 위하여 진지하게 노력하였다면, 이는 행위가치를 충족시키는 것으로 평가할 수 있다. 문제는 피해자와의 합의에 준할 정도의 상당한 금액을 공탁한 것을 두고 결과반가치를 상쇄시키는 결과가치로서의 질을 갖춘 것으로 평가할 수 있는지의 여부이다. 피해회복은 일반적으로 피해자에게 직접 해야 하고, 또한 이러한 방식이 특별감경을 인정할 기초이기 때문이다.