양형기준상 '피해회복을 위한 진지한 노력'과 '상당금액의 공탁'의 정의 및 통합 필요성, 그리고 피해자 보호를 고려한 합리적인 양형 적용 방안 doc_id PCY_201701200541026851_2

한편, 피해회복을 위한 진지한 노력이란 피고인이 피해회복을 위한 진지한 노력 끝에 유족이나 피해자와의 합의에 준할 정도의 상당한 금액을 공탁한 경우를 말한다. 또한 상당금액 공탁이란 피해회복을 위한 진지한 노력을 하였으나 합의에 이르지 못하여 상당한 금액을 공탁한 경우를 의미한다. 이렇게 보면 피해회복을 위한 진지한 노력과 상당금액의 공탁은 배상의 정도(합의에 준할 정도의 상당한 금액 또는 단순한 상당한 금액)에 차이가 있을 뿐 그 의미는 거의 동일하다. 여기서 피해회복을 위한 진지한 노력과 상당금액의 공탁은 피해자 측이 합의를 거부하였거나 합의가 불가능한 경우에 적용되는 양형인자들이다. 예컨대 피고인 측에서는 합의를 위한 진지한 노력을 하였으나 피해자 측의 거부로 실제로 합의를 이루지 못하게 되자 피고인이 피해배상에 상당한 금액을 공탁하게 되는 경우이다. 양형기준상 ‘피해회복을 위한 진지한 노력’은 양형책임을 상쇄시키기에 충분한 가치를 지닌 양형인자이다. 피해회복을 위한 진지한 노력을 양형인자로 반영함에 있어 개별 범죄의 경중에 따라 그 진지한 노력의 요구수준을 달리 정하는 것은 허용될 수 있으나 피해회복을 위한 진지한 노력에 대해 특정 범죄군에 따라 일반양형인자 또는 특별양형인자로 차별하여 설정하는 것은 양형기준의 통일적이고 형평성있는 적용을 해친다. 양형기준상 피해회복을 위한 진지한 노력과 ‘상당금액의 공탁’은 거의 동일한 의미를 지니고 있다. 따라서 두 인자를 ‘피해회복을 위한 진지한 노력’의 양형인자로 통합하되, 이러한 양형인자의 정의를 ‘피고인이 피해회복을 위한 진지한 노력 끝에 합의에 준할 정도의 상당한 금액을 공탁한 경우’로 정의함이 타당할 것으로 보인다. 일반적으로 피해회복이란 피고인이 당해 범죄로 인하여 침해당한 피해에 대하여 물질적 또는 비물질적 방식으로 회복하는 것을 말한다. 그런데 우리나라의 양형기준은 피해회복에 대한 피고인의 태도를 양형인자로 반영함에 있어 해당 범죄의 법익에 초점을 두고 있다. 예컨대 개인적 피해자가 존재하는 범죄에서 처벌불원이 특별감경요소로 설정되어 있지만 위증범죄와 무고범죄는 일반감경요소에 불과하다. 이는 위증범죄와 무고범죄가 국가적 법익이라는 점을 고려했기 때문인 것으로 보인다. 사문서범죄에서는 피해회복 여부가 아예 양형인자로 설정되어 있지 않다. 그러나 피해회복의 맥락에서 피해는 형식적 법익을 기준으로 판단하는 것이 아니라 당해 범죄로 인하여 개인적 피해자를 특정할 수 있는지의 여부로 판단해야 한다. 피해회복에서는 현실적으로 피해를 당한 개인적인 피해자의 존부가 중요하기 때문이다. 이 점에서 공무집행방해죄나 위증범죄 또는 무고범죄의 경우에도 개인적 피해자를 확정할 수 있는 한 피해를 회복한 사실(즉, 처벌불원의 경우)은 특별감경요소로 되어야 할 것이다. 일반적으로 피해자가 피고인과의 합의를 거절하는 배경에는 피해자 또는 유족의 응보욕구가 깔려있기 때문일 것이다. 여기서 피해자의 응보욕구는 독자적인 형벌목적으로 승인되고 있는 것은 아니지만 범죄의 영향(Auswirkung der Tat)으로 볼 수 있고, 따라서 피고인에 대한 책임비난의 범위에 영향을 미칠 수 있다. 또한 피해자가 합의를 거부했다는 이유만으로 피고인의 합의노력에 대하여 특별감경을 인정한다면 원래 양형기준이 의도하는 피해자보호의 관점이 그 의미를 잃어버릴 수 있고, 2차 피해자화의 위험도 발생시킬 수 있다. 피해자의 합의거절에 합리적 근거가 있음에도 이를 무시한 채 피고인의 태도만 고려하는 것은 피해자에게 또 다른 상실감과 형사사법에의 불신이라는 결과를 초래하기 때문이다. 이 점에서 피고인의 피해회복에 합의할 의향이 없는 피해자의 의사는 원칙적으로 존중되어야 한다. 양형기준이 피해회복에 대하여 특별감경을 인정하는 이유는 당사자 간의 원만한 합의를 통하여 법평화를 재건하기 위함인데, 피해자의 만족 없이는 이러한 법평화의 재건을 거의 생각할 수 없기 때문이다. 양형책임의 관점에서 보면 피해회복을 위한 진지한 노력은 양형책임을 상쇄시킬 수 있는 행위가치를 가지고 있고, 또한 현행 양형기준상 피해회복 관련 인자들이 형사조정을 통한 화해의 성립에만 그 목표를 설정하고 있는 것은 아니므로 피고인이 자신의 책임을 상쇄하기에 상당한 금액을 공탁하는 경우에도 결과가치를 가지는 것으로 평가해야 한다. 이 점에서 피해회복을 위한 진지한 노력의 인자를 특별감경인자로 인정해야 한다. 그러나 피해자가 합의를 거절한 모든 사안에 대하여 피고인이 피해회복을 위하여 노력하면서 피해배상액을 공탁하였다고 하여 모두 특별감경을 인정하는 것은 피해자보호의 취지에 반한다. 이 경우에는 피해자가 합의를 거절한 동기를 기준으로 그러한 합의거절이 객관적으로 자의적 또는 비합리적으로 보이는 경우에 한하여 특별감경을 인정해야 할 것이다. 이 점에서 사실심법관의 면밀한 양형심리가 요구된다.