형사소송법상 전문법칙의 개념과 이론적 근거, 그리고 전문증거의 증거능력 인정 요건 및 디지털 증거에 관한 법적 쟁점 doc_id PCY_201701200547442121_1

제313조의 요지는 전문증거에 기재된 내용이 경험한 자, 즉 원진술자의 진술 그대로 기재되어 있음이 입증될 수 있다면 증거능력을 인정한다는 것이다. 따라서 자필 등은 이를 입증하는 데 도움이 되어야 하는 요소이어야 하고, 자필 등의 주체는 원칙적으로 원진술자이다. 이 같은 점을 고려할 때 자필･서명･날인이란 전문증거의 ‘생성과정 혹은 직후에 존재하는’ 원진술자의 진술임을 확인해주는 ‘입증 가능한 흔적’이라고 볼 수 있다. 요컨대 자필 등에 대응할 수 있는 디지털증거의 생성과정 혹은 직후에 존재하는 ‘입증 가능한 흔적’이 무엇인지를 확인해야 하는 문제로 치환할 수 있는 것이다. 그렇다면 작성자를 특정할 수 있는 정보, 예컨대 작성 당시 IP 주소, 디지털매체의 로그기록, 이메일 계정, 메타데이터20) 등을 통해 자필 등의 요건을 충족시킬 수 있다고 보아야 한다. 해당 정보들은 진술의 ‘생성과정 혹은 직후에 존재하는’ 정보이며 필적･인장 등과 같이 객관적으로 ‘입증 가능한 흔적’이어서 자필･서명･날인의 확인과 동일한 결과를 가져올 수 있는 대체요건이기 때문이다. 다음으로 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’이다. 이는 자유로운 증명의 대상으로 대법원은 형사소송법 제312조 제4항 ‘참고인 진술조서’에 관한 특신상태를 “진술 내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 것”을 말한다고 보았다. 헌법재판소는 형사소송법 제314조 위헌소원에서 특신상태에 대해 대법원의 주류적인 설명과 마찬가지로 설명하면서, 이는 진실성이나 신용성에 있어 ‘반대신문에 갈음할 만한 외부적 정황’이라고 하였다. 그리고 특신상태는 부득이한 사유로 법관의 면전에서 진술되지 아니하고 피고인에게 반대신문의 기회가 부여되지 않은 진술인 증거를 요증사실의 인정자료로 삼을 수 있는 합리성이 있는 제약조건이라고 판단하였다. 그런데 진정성립 자료의 경우 통상의 별건 압수와 논의의 방향이 달라 기본적 사실관계의 동일성이 문제되는 사안이 아니다. 왜냐하면 처음부터 진정성립 자료는 본건은 물론이거니와 어떠한 범죄사실과도 순수한 ‘내용적 측면’에서는 관련이 없는 경우가 대부분일 것이기 때문이다. 그렇다면 진정성립 입증자료는 해당사건과 기본적 사실관계가 동일한지의 문제이기 보다는 ‘해당 사건’에 해당하는지의 문제로 보아야 한다. 따라서 대법원의 판결을 참고함에 있어 기본적 사실관계의 동일성에 대한 판단이 아닌, 비록 명시적으로 언급하고 있진 않지만 ‘원심 판결이 정당하다’고 보아 원심의 논리전개를 수용한 부분에 방점을 두어야 한다. 대상판결의 원심에서는 기본적 사실관계의 동일성설을 취하는 근거로 수사단계에서는 범죄사실의 확인보다는 단서를 찾는 게 일반적이며, 영장집행 전에는 어떤물건이 존재하는지 예상하기 어려움을 들고 있다. 같은 맥락에서 압수 당시의 상황을 기준으로 관련성을 판단해야 한다고 보고 있다. 우선 진정성립의 증명을 위해 제출되는 증거의 성격을 확인하여, 관련성 이외에 다른 요건에서는 문제가 없는지를 확인해야 한다. 증거는 다양한 기준에 따라 분류될 수 있겠지만 여기서는 증명하는 대상이 무엇이냐에 따른 실질증거와 보조증거를 살펴본다. 실질증거란 유죄입증에 핵심적인 내용을 이루는 주요사실의 존재 여부를 직･간접적으로 증명해주는 증거이고, 보조증거란 주요사실이 아닌 증거능력이나 증명력에 관련된 사실을 증명하기 위한 증거이다. 보조증거는 다시 증거능력을 뒷받침하고 증명력을 강화시켜주는 증강증거와 이를 감소시키는 탄핵증거로 나뉜다. 결국 진정성립을 증명해주는 자료는 증거능력을 뒷받침하는 역할을 하기 때문에 증강증거인 보조증거라고 할 수 있다. 따라서 형사소송법 제219조 및 제106조에 따른 압수대상 요건이랄 수 있는 ‘증거물로 사료하는 물건’에 해당하며, 실질증거의 증거능력 인정을 위한 자료이므로 제219조상 ‘범죄수사에 필요한 때’의 요건도 충족시킨다. 즉, 관련성을 제외한 다른 압수의 요건을 모두 충족하고 있다. 전문법칙이란 전문증거의 증거능력을 배제하는 이론인데, 전문증거는 사실인정의 기초가 되는 경험적 사실을 경험자 자신이 직접 법원에 진술하지 않고 다른 형태로 간접적으로 보고하는 것을 말한다. 따라서 전문증거의 기본 형태는 “① 경험사 실을 들은 타인이 전문한 사실을 법원에서 진술하는 경우(전문진술 또는 전문증언), ② 경험자 자신이 경험사실을 서면으로 기재하는 경우(진술서), ③ 경험사실을 들은 타인이 서면으로 기재하는 경우(진술기재서)”, 즉 진술증거와 진술서 및 진술기재서를 기본 형태로 한다. 그리고 전문증거의 개념적 요소는 “① 사람의 진술(진술적 행위 포함)일 것, ② 경험사실의 진술일 것, ③ 입증취지가 진술내용이 진실임을 입증하는 경우일 것 및 ④ 법정 외에서 행한 진술일 것”인데, 판례 역시 문건의 존재 그 자체가 직접 증거로 되는 경우나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 전문증거가 아니라고 보고 있다. 따라서 일부에서 우려하는 바와 같이 전문법칙의 근간을 흔들고, 수사기관에 과학적 입증이라는 전가의 보도를 쥐어준 결과를 초래하지 않기 위해서는 실질적 진정성립을 평가하는 데 있어 이른바 특신상태를 어느 정도 고려해 주어야 한다. 물론 제313조 제2항에서 명문으로 특신상태가 언급된 것이 아니기 때문에, 명문에도 없는 특신상태를 요구하자는 것은 아니다. 다만, 아직 디지털증거의 진정성립을 위한 객관적 방법이 정립되지 않은 채 발전도상에 있는 만큼, 과거 디지털증거의 특신상태를 판단하는 데 제시되었던 요소들을 검토하여 진정성립으로 포섭시킬 필요가 있다는 의미이다. 앞서 말했듯 피고인의 반대신문권은 요식행위로 전락할 가능성이 높아 합리적 의심 없는 진정성립의 증명이 무엇보다 중요하다. 법원은 디지털증거에 있어 특신상태 입증22)은 디지털증거 자체 보다는 그 정보 내용을 둘러싼 정황적 여건이 얼마나 신뢰할만한 것인지에 대한 판단으로 이루어지고 있음을 보여주고 있다. 원세훈 사건의 항소심인 서울고등법원 2014노2820 판결은 문제가 된 공소외 A의 이메일 첨부 텍스트 파일인 ‘지논 파일’과 ‘시큐리티 파일’을 전문증거로 보고 그 증거능력을 검토하였다. 우선 형사소송법 제313조 제1항에 따른 증거능력 인정에 관하여는, 해당 조문이 문서의 진정성립에 관한 입증을 오로지 ‘작성자의 법정진술’에 한정하고 있어 A가 검찰수사 단계에서 진정성립을 인정하는 취지의 진술을 하였다 하더라도 공판기일에 여러 번 반복하여 파일들을 작성한 기억이 없다고 진술하고 있으므로 제313조 제1항에 따른 증거능력이 인정될 수 없다고 보았다. 다만, 제315조 제2호 및 제3호(기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서)에 해당하는 문서로서 그 증거능력을 인정할 수 있다고 판단하였다. 반면 대법원 2015도2625 전원합의체 판결은 두 파일이 형사소송법 제313조 제1항에 해당하지 않음은 물론이거니와, 형사소송법 제315조 제2호 및 제3호에서 정한 문서에도 해당하지 않는다고 보아 증거능력을 부정하였다. 전문법칙이란 전문증거의 증거능력을 배제하는 이론인데, 전문증거는 사실인정의 기초가 되는 경험적 사실을 경험자 자신이 직접 법원에 진술하지 않고 다른 형태로 간접적으로 보고하는 것을 말한다. 따라서 전문증거의 기본 형태는 “① 경험사 실을 들은 타인이 전문한 사실을 법원에서 진술하는 경우(전문진술 또는 전문증언), ② 경험자 자신이 경험사실을 서면으로 기재하는 경우(진술서), ③ 경험사실을 들은 타인이 서면으로 기재하는 경우(진술기재서)”, 즉 진술증거와 진술서 및 진술기재서를 기본 형태로 한다. 그리고 전문증거의 개념적 요소는 “① 사람의 진술(진술적 행위 포함)일 것, ② 경험사실의 진술일 것, ③ 입증취지가 진술내용이 진실임을 입증하는 경우일 것 및 ④ 법정 외에서 행한 진술일 것”인데, 판례 역시 문건의 존재 그 자체가 직접 증거로 되는 경우나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 전문증거가 아니라고 보고 있다. 헌법재판소는 형사소송법상 전문법칙을 배제할 만한 부득이한 사유가 있는 경우 그 예외와 예외의 범위를 정하는 것은 입법의 영역이고, 이는 공정한 공개재판을 받을 기본권을 본질적으로 침해하는 것이라거나 형해화한 것이라고 할 수 없다고 보았다. 즉, 전문법칙의 적용과 그 예외를 어디까지 인정할지의 문제는 헌법의 해석이 아닌 입법을 통해 해결해야 하는 사안이라는 것이다. 이를 살펴보기 위해서는 ‘성립의 진정’과 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’에 대한 개념 이해가 선행되어야 한다. 우선, 성립의 진정은 ‘형식적 진정성립’과 ‘실질적 진정성립’을 모두 만족시켜야 하는데, 전자는 원진술자가 진술서면의 작성명의인임을 확인하는 것으로 수사기관 작성 조서의 간인･서명･날인 등이 그 예이다. 후자는 진술서면의 기재내용이 진술한 내용과 일치한다는 원진술자 등의 법정진술을 의미한다. 형사소송법 제310조의2의 이론적 근거에 대해서는 크게 영미법에서의 이론만을 차용하여 원진술자의 반대신문권의 결여로만 볼 것인지 아니면 대륙법의 직접주의까지를 그 근거로 볼 것인지로 견해가 나뉘고 있다. 그런데 반대신문권의 본래 의미는 ‘피고인’이 증인을 대면한 상황에서 그에 대해 질문을 하고 답을 들을 수 있는 권리를 뜻하는데, 현재 형사소송에서 가장 중요한 전문증거가 수사기관 작성 ‘피의자신문조서’, 즉 ‘피고인이 된 사람’의 진술을 기재한 서면이라는 점에서 반대신문권만으로 전문법칙을 설명하는 것은 논리적이지 않다. 이 경우에는 법원 스스로 간접적인 증거를 통해서가 아니라, 직접 피신문자를 대상으로 하여 묻고 답을 듣는 과정을 통해서만 신용성 있는 증거를 확보할 수 있다는 생각, 즉 직접주의 원리에 의한 것으로 보는 것이 훨씬 자연스럽기 때문이다. 문언상 제313조는 디지털증거에 대해서도 자필이나 서명·날인을 통한 형식적 진성성립을 요구하고 있다. 허나 디지털 형태의 전문증거는 당연히 자필로 존재할 수 없고, 전자서명은 가능하겠으나 일상생활에서는 거의 생각할 수 없는 극히 예외적인 경우이다. 그렇다고 해서 디지털증거의 특수성으로 말미암아 명문으로 규정된 요건의 적용을 배제할 수 있다고 보는 것도 바람직하지 않다. 법 해석이 아닌 법의 창조에 가까운 접근이기 때문이다. 따라서 자필 등 요건을 그대로 적용하거나 적용을 배제하는 양자택일의 방식은 모두 옳지 못하다. ‘자필･서명･날인’이 의미하는 바와 그 목적에 부합하는 ‘동일한 결과’를 가지고 올 수 있는 ‘대체요건’을 찾음으로써, 디지털증거에 맞는 자필･서명･날인 요건의 해석을 해야 하는 까닭이다. 최근 증거법 분야의 가장 뜨거운 화두는 디지털증거이다. 원진술자의 법정진술 없이도 ‘디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법’으로 진정성립을 인정할 수 있게 해준 형사소송법 제313조 제2항의 개정(2016.5.29.시행) 역시, 디지털증거에 대한 고민의 발로였다. 그리고 제313조 제2항의 해석을 함에 있어 ‘객관적 방법’은 반드시 과학적 수단과 관련된 개념은 아니라는 점과, 진정성립의 증명에는 합리적 의심이 가능한 외부적 정황의 부존재가 요구된다는 점을 고려해주어야 한다. 한편, 제313조 제2항의 개정으로 진정성립 증명을 매개로 하는 압수･수색의 대상 확장이 이루어질 수 있는지, 무관정보 폐기의무에 일정한 예외가 인정되어 결과적으로 폐기의무를 불이행할 수 있는지의 문제가 발생한다. 전자의 경우 경험칙상 진정성립 증명에의 활용빈도가 상당히 높은 정보임을 인정받을 수 있다면 관련성 요건을 인정받을 수 있어 결과적으로 어느 정도 압수대상의 확장이 이루질 수 있다고 보아야 한다. 이는 대량성의 특징을 가진 디지털증거에 대해 압수 단계에서부터 증거분석 수준의 내용 확인을 요구할 수 없다는 어려움에 기인한다. 전문법칙이란 전문증거의 증거능력을 배제하는 이론인데, 전문증거는 사실인정의 기초가 되는 경험적 사실을 경험자 자신이 직접 법원에 진술하지 않고 다른 형태로 간접적으로 보고하는 것을 말한다. 따라서 전문증거의 기본 형태는 “① 경험사 실을 들은 타인이 전문한 사실을 법원에서 진술하는 경우(전문진술 또는 전문증언), ② 경험자 자신이 경험사실을 서면으로 기재하는 경우(진술서), ③ 경험사실을 들은 타인이 서면으로 기재하는 경우(진술기재서)”, 즉 진술증거와 진술서 및 진술기재서를 기본 형태로 한다. 그리고 전문증거의 개념적 요소는 “① 사람의 진술(진술적 행위 포함)일 것, ② 경험사실의 진술일 것, ③ 입증취지가 진술내용이 진실임을 입증하는 경우일 것 및 ④ 법정 외에서 행한 진술일 것”인데, 판례 역시 문건의 존재 그 자체가 직접 증거로 되는 경우나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 전문증거가 아니라고 보고 있다.