디지털증거의 진정성립을 입증하기 위한 자필·서명·날인의 대체요건 해석과 특신상태 및 압수 요건에 관한 법적 고찰 doc_id PCY_201701200547442121_2

문언상 제313조는 디지털증거에 대해서도 자필이나 서명·날인을 통한 형식적 진성성립을 요구하고 있다. 허나 디지털 형태의 전문증거는 당연히 자필로 존재할 수 없고, 전자서명은 가능하겠으나 일상생활에서는 거의 생각할 수 없는 극히 예외적인 경우이다. 그렇다고 해서 디지털증거의 특수성으로 말미암아 명문으로 규정된 요건의 적용을 배제할 수 있다고 보는 것도 바람직하지 않다. 법 해석이 아닌 법의 창조에 가까운 접근이기 때문이다. 따라서 자필 등 요건을 그대로 적용하거나 적용을 배제하는 양자택일의 방식은 모두 옳지 못하다. ‘자필･서명･날인’이 의미하는 바와 그 목적에 부합하는 ‘동일한 결과’를 가지고 올 수 있는 ‘대체요건’을 찾음으로써, 디지털증거에 맞는 자필･서명･날인 요건의 해석을 해야 하는 까닭이다. 제313조의 요지는 전문증거에 기재된 내용이 경험한 자, 즉 원진술자의 진술 그대로 기재되어 있음이 입증될 수 있다면 증거능력을 인정한다는 것이다. 따라서 자필 등은 이를 입증하는 데 도움이 되어야 하는 요소이어야 하고, 자필 등의 주체는 원칙적으로 원진술자이다. 이 같은 점을 고려할 때 자필･서명･날인이란 전문증거의 ‘생성과정 혹은 직후에 존재하는’ 원진술자의 진술임을 확인해주는 ‘입증 가능한 흔적’이라고 볼 수 있다. 요컨대 자필 등에 대응할 수 있는 디지털증거의 생성과정 혹은 직후에 존재하는 ‘입증 가능한 흔적’이 무엇인지를 확인해야 하는 문제로 치환할 수 있는 것이다. 그렇다면 작성자를 특정할 수 있는 정보, 예컨대 작성 당시 IP 주소, 디지털매체의 로그기록, 이메일 계정, 메타데이터20) 등을 통해 자필 등의 요건을 충족시킬 수 있다고 보아야 한다. 해당 정보들은 진술의 ‘생성과정 혹은 직후에 존재하는’ 정보이며 필적･인장 등과 같이 객관적으로 ‘입증 가능한 흔적’이어서 자필･서명･날인의 확인과 동일한 결과를 가져올 수 있는 대체요건이기 때문이다. 따라서 일부에서 우려하는 바와 같이 전문법칙의 근간을 흔들고, 수사기관에 과학적 입증이라는 전가의 보도를 쥐어준 결과를 초래하지 않기 위해서는 실질적 진정성립을 평가하는 데 있어 이른바 특신상태를 어느 정도 고려해 주어야 한다. 물론 제313조 제2항에서 명문으로 특신상태가 언급된 것이 아니기 때문에, 명문에도 없는 특신상태를 요구하자는 것은 아니다. 다만, 아직 디지털증거의 진정성립을 위한 객관적 방법이 정립되지 않은 채 발전도상에 있는 만큼, 과거 디지털증거의 특신상태를 판단하는 데 제시되었던 요소들을 검토하여 진정성립으로 포섭시킬 필요가 있다는 의미이다. 앞서 말했듯 피고인의 반대신문권은 요식행위로 전락할 가능성이 높아 합리적 의심 없는 진정성립의 증명이 무엇보다 중요하다. 법원은 디지털증거에 있어 특신상태 입증22)은 디지털증거 자체 보다는 그 정보 내용을 둘러싼 정황적 여건이 얼마나 신뢰할만한 것인지에 대한 판단으로 이루어지고 있음을 보여주고 있다. 우선 진정성립의 증명을 위해 제출되는 증거의 성격을 확인하여, 관련성 이외에 다른 요건에서는 문제가 없는지를 확인해야 한다. 증거는 다양한 기준에 따라 분류될 수 있겠지만 여기서는 증명하는 대상이 무엇이냐에 따른 실질증거와 보조증거를 살펴본다. 실질증거란 유죄입증에 핵심적인 내용을 이루는 주요사실의 존재 여부를 직･간접적으로 증명해주는 증거이고, 보조증거란 주요사실이 아닌 증거능력이나 증명력에 관련된 사실을 증명하기 위한 증거이다. 보조증거는 다시 증거능력을 뒷받침하고 증명력을 강화시켜주는 증강증거와 이를 감소시키는 탄핵증거로 나뉜다. 결국 진정성립을 증명해주는 자료는 증거능력을 뒷받침하는 역할을 하기 때문에 증강증거인 보조증거라고 할 수 있다. 따라서 형사소송법 제219조 및 제106조에 따른 압수대상 요건이랄 수 있는 ‘증거물로 사료하는 물건’에 해당하며, 실질증거의 증거능력 인정을 위한 자료이므로 제219조상 ‘범죄수사에 필요한 때’의 요건도 충족시킨다. 즉, 관련성을 제외한 다른 압수의 요건을 모두 충족하고 있다. 그런데 진정성립 자료의 경우 통상의 별건 압수와 논의의 방향이 달라 기본적 사실관계의 동일성이 문제되는 사안이 아니다. 왜냐하면 처음부터 진정성립 자료는 본건은 물론이거니와 어떠한 범죄사실과도 순수한 ‘내용적 측면’에서는 관련이 없는 경우가 대부분일 것이기 때문이다. 그렇다면 진정성립 입증자료는 해당사건과 기본적 사실관계가 동일한지의 문제이기 보다는 ‘해당 사건’에 해당하는지의 문제로 보아야 한다. 따라서 대법원의 판결을 참고함에 있어 기본적 사실관계의 동일성에 대한 판단이 아닌, 비록 명시적으로 언급하고 있진 않지만 ‘원심 판결이 정당하다’고 보아 원심의 논리전개를 수용한 부분에 방점을 두어야 한다. 대상판결의 원심에서는 기본적 사실관계의 동일성설을 취하는 근거로 수사단계에서는 범죄사실의 확인보다는 단서를 찾는 게 일반적이며, 영장집행 전에는 어떤물건이 존재하는지 예상하기 어려움을 들고 있다. 같은 맥락에서 압수 당시의 상황을 기준으로 관련성을 판단해야 한다고 보고 있다.