부동산 명의신탁의 유형에 따른 소유권 귀속 문제와 수탁자의 횡령죄 및 배임죄 성립 여부에 관한 법적 쟁점 doc_id PCY_201701200554298971_2

반면 부동산실명법이 명의신탁약정 및 그에 기한 물권변동의 무효를 제３자에게 대항하지 못하도록 규정하고 있는 것은, 명의수탁자로 하여금 신탁부동산을 유효하게 처분할 수 있는 지위를 부여한 것이 아니라, 제3자가 신탁부동산의 소유권을 유효하게 취득하게 함으로써 명의신탁자의 재산권보호를 배제하겠다는 특별한 목적하에서 제정한 규정으로 해석하여야 하고, 이 규정에 의하여 반사적으로 수탁자의 처분행위가 유효하게 되는 것에 불과하기 때문에, 명의수탁자는 신탁부동산을 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있지 않고, 따라서 횡령죄의 주체가 될 수 없다고 하는 견해도 있다. 판례 및 다수설과 무죄설의 결정적인 차이는 신탁자와 수탁자 사이의 신뢰관계를 형법이 보호하는 위탁관계로 볼 수 있는가의 문제이다. 일반적으로 횡령죄에서 위탁관계는 사용대차･임대차･위임･임치･고용 등 계약에 의한 경우는 물론 사무관리･ 후견 등과 같이 법률의 규정에 의한 경우도 있고 더 나아가 관습･조리･신의칙에 등에 의해서도 재물의 보관에 대해 신임관계가 발생한 경우도 포함된다. 신탁자가 수탁자에게 이익을 귀속시킬 의사 없이 재산의 이전이 이루어진 경우는 무언가를 믿고 맡겼다는 의미이고, 이러한 신뢰에 기초한 위탁관계를 수탁자가 배신했을 때 형법이 개입하여야 하는 것인가가 문제된다. 사실 모든 유형의 명의신탁은 신탁자와 수탁자 사이에 신뢰관계를 전제하고 있고 횡령죄나 배임죄 모두 신탁자의 신뢰를 배신하여 수탁자의 이익을 추구한다는 점에서는 동일하다. 2자간 명의신탁의 경우 명의수탁자의 부동산처분행위가 횡령죄로 되기 위해서는 위탁관계에 의해 보관하게 된 타인소유의 부동산이어야 한다. 명의신탁약정과 수탁자 명의로의 물권변동이 모두 무효가 되므로 신탁자는 신탁부동산의 소유권자가 되어 타인의 재물에 해당된다. 수탁자가 보관자의 지위에 있는가에 대해서 다수설과 판례는, 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정하여야 한다고 하면서, 등기부상 소유자로 등기되어 있는 이상 등기명의자가 법률상 그 부동산을 제3자에게 처분할 수 있는 지위에 있고 따라서 그 부동산에 대한 지배력을 가지고 있다고 할 수 있기 때문에 횡령죄에서 말하는 보관자의 지위가 인정된다고 해석한다. 또한 명의신탁자는 매도인을 대위하여 신탁부동산을 취득할 수 있는 법적 가능성을 가지지만 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다고 하여, 소유권에 대한 기존의 해석에서 크게 벗어나지 않았다. 그러나 신탁부동산을 취득할 수 있는 권리를 이유로 “명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산 실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다”고 판단하였다. 매도인이 신탁자와 수탁자 간에 명의신탁약정을 알고 있었던 경우에는 명의신탁 약정과 그에 따른 부동산물권변동이 모두 무효로 된다. 따라서 신탁부동산의 소유권은 원소유자인 매도인에게 복귀한다. 신탁부동산을 명의수탁자가 임의처분하면 매도인에 대해서 횡령죄를 구성한다고 한다는 견해가 있고, 당사자 사이의 약정에 따라 소유권이 명의신탁자에게 유보되어 있다고 주장하며 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다는 견해가 있다. 한편 명의신탁약정은 무효일지라도 부당이득 반환을 통해 부동산을 반환하여야 하는 사실상의 신임관계는 여전히 존재하므로 명의신탁자에 대한 배임죄가 성립한다는 견해도 있다. 또한 매도인에 대해서만 횡령죄가 성립하고, 부동산실명법이 명의신탁약정 자체를 무효로 보는 이상 명의신탁자에 대해서는 횡령죄는 물론 배임죄가 성립하지 않는다는 견해도 있다. 계약명의신탁은 신탁자의 부탁으로 수탁자가 계약당사자가 되어 매도인과 부동산의 매매계약 등 물권취득을 위한 계약을 하고 수탁자의 명의로 등기를 이전받는 형식의 명의신탁으로 매도인이 명의신탁약정을 알지 못하는 선의인 경우와 알고 있는 악의인 경우로 분류된다. 수탁자명의의 등기는 원칙적으로 무효이나, 상대방인 매도인이 선의인 경우 그 부동산물권변동은 유효하다(부동산실명법 제4조 제2항). 다수설에 의하면 신탁자로부터의 부동산의 매수위임에 의하여 수탁자가 선의의 매도인과 매매계약을 하고 등 기이전을 받았다면, 수탁자의 완전한 소유권이 인정되기 때문에, ‘타인의 재물’이 아니고 ‘보관자’라고 할 수도 없게 된다. 따라서 수탁자가 이를 임의로 처분한 경우 횡령죄가 성립하지 않는다. 그러나 명의신탁약정이 무효라고 해서 부동산 매수위임이라는 사실상의 신임관계까지 부정할 수는 없으므로 배임죄가 성립한다는 견해가 있으나 명의신탁 자체가 범죄행위이므로 이 부동산을 보관하는 사무가 배임죄의 보호대상인 사무라고 할 수 없기 때문에 배임죄가 성립하지 않는다. 판례는 부동산 명의신탁에서 대외적으로는 소유권이 수탁자에게 귀속되므로 수탁자가 수탁 부동산을 처분하였을 때에는 그 처분행위가 무효 또는 취소되는 등의 사유가 없는 한 제3취득자는 선의･악의를 불문하고 신탁재산에 대한 소유권을 적법하게 취득한다. 따라서 신탁자가 명의신탁된 부동산이라는 이유를 내세워 제3자에게 소유권을 주장할 수 없게 된다. 그러나 내부관계에서는 신탁자가 수탁자에게 신탁계약에 기하여 등기 없이도 부동산에 대한 실질적인 소유권을 주장할 수 있다고 판시하여 그 유효성을 인정하여 왔다. 권리행사방해죄와 관련하여 일부 형사판례는 위와 같은 민법상의 신탁이론에 따라 대내적･대외적으로 소유권이 분리되는 법리에 따르고 있다고 보인다. 즉, 배우자 명의로 허용되는 유효한 명의신탁이 되는 경우에도 제3자인 부동산의 임차인에 대한 관계에서는 명의신탁자는 소유자가 될 수 없으므로, 신탁한 부동산이 권리행사 방해죄에서 말하는 ‘자기의 물건’이라 할 수 없다. 따라서 피고인이 이른바 중간생략등기형 명의신탁 또는 계약명의신탁의 방식으로 자신의 처에게 등기명의를 신탁하여 놓은 점포에 자물쇠를 채워 점포의 임차인을 출입하지 못하게 한 경우, 그 점포가 권리행사방해죄의 객체인 자기의 물건에 해당하지 않는다고 해석한다. 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로 무효이며(민법 제 103조), 무효인 법률행위를 근거로 급부를 청구할 수 없음은 당연하다. 불법원인급여설에 의하면 수탁자에게 소유권이 귀속되기 때문에 명의신탁자는 부당이득반환청구를 할 수 없을 뿐 아니라 물권적 청구권도 행사할 수 없어 소유권회복을 위한 방해배제청구권의 행사도 불가능하다. 부동산실명법 제1조는 명의신탁을 투기･탈세･탈법행위 등 반사회적 행위로 선언하고 이를 방지하는 것을 입법목적으로 삼고 있는데, 이는 민법 제103조의 반사회적 행위보다도 비난강도가 더 크고, 부동산 명의신탁은 민법 제746조에 따른 불법 원인급여에 해당하여 명의신탁자는 명의수탁자에게 반환청구를 하지 못한다는 견해이다. 따라서 이전형(2자간) 명의신탁은 민법 제746조의 불법원인급여이므로 명의신탁자는 소유권의 반환을 청구할 수 없고 명의수탁자에게 소유권이 귀속되어 명의수탁자가 목적부동산을 처분하더라도 횡령죄는 성립할 수 없다. 그러나 부동산 명의신탁행위 자체를 처벌하는 부동산실명법 제7조의 적용은 피할 수 없다.