독일의 유전자정보 활용 관련 법적 변천 과정과 기본권 침해 논란을 통해 본 우리나라 유전자정보 활용 범위 설정의 시사점 doc_id PCY_201701310444491621_2

1998년 9월 7일 제정된 디엔에이신원확인법 제2조에 따라 수형자 및 이와 동등한 위치에 있는 자에 대해서도 유전자정보데이터베이스에 이들의 유전자 정보를 저장하기 위한 유전자감식이 수행될 수 있었던 까닭에, 어떻게 이러한 ‘동법이 시행되기 전 발생된 사건 (소위 ‘Altfälle’)’으로부터 기인한 수형자 및 이와 동등한 위치의 자들을 대상으로 유전자정보 저장행위가 이루어질 수 있는지는 여전히 의문시되었다. 이로부터 1999년 3월 2일 검사에게 디엔에이 신원확인법의 수행을 목적으로 하는 (데이터에 관한) 질의권한, 데이터전달권한 및 데이터조정권한 등을 부여하는 디엔에이신원확인법의 개정 법안이 제출되었다. 특히 동 법안에는 증거획득의 목적으로 발생된 사건의 수사절차에서 획득한 유전자감식물질을 저장하고 장래 발생가능한 사건에서 활용할 수 있도록 하는 내용이 포함되었다. 1999년 3월 25일 연방하원(Bundestag)은 동 법안을 의결하였고, 4월 30일 연방상원(Bundesrat)은 기본법 제84조 제1항에 따라 이를 통과시켰다. 2003년 1월 28일에는 <성적 자기결정에 반한 범죄에 관한 규정 등의 개정을 위한 법률안>이 제출되었다. 이는 1998년 1월 26일 형법개혁을 위한 여섯 개의 법률에 따른 독일형법전의 개혁이 종결되지 않은 데에 따른 것인데, 특히 독일형법각칙 부분에서 아동ㆍ청소년ㆍ장애인 등에 반한 성적 남용(형법 제176조, 제176조의a, 제179조, 제182조) 및 아동포르노그래피의 유포(제184조) 등의 처벌조항을 개정하는데 중점이 되었다. 2003년 12월 27일 <성적 자기결정에 반한 범죄에 관한 규정 등의 개정을 위한 법률안>이 통과되면서, 형사소송법 제81조의e 및 제81조의g를 근거로 하여 현저한 의미의 범죄행위 및 성적 자기결정권에 반한 모든 범죄행위에 대한 장래 형사절차에서 유전자정보를 이용하도록 유전자감식 대상범위를 확대하였고 (제81조의g 제1항), 유전자감식을 통해 개인식별 뿐만 아니라 성별확인도 가능하도록 하였다(제81조의e 제1항). 동 법률은 2004년 4월 1일부터 시행되었다. 2013년 4/4분기를 기준으로 독일 유전자정보데이터베이스에는 1,048,771건의 유전자정보가 저장되어 있는데, 이 중 805,856건이 인적정보(Personendatensätzen)이고, 242,915건이 물적정보(Spurendatensätzen)이다. 독일 연방범죄수사국의 통계에 따르면, 매달 약 7,000건의 새로운 유전자정보가 데이터베이스에 저장되고 있다. 1998년 이후로 저장기한의 종료 및 기타 등의 이유로 삭제된 유전자정보는 293,000건에 이른다. 독일에서 유전자정보데이터베이스가 설립된 이후로, 저장 및 획득된 물적정보를 비교한 결과 2013년 12월 31일을 기준으로 34,282의 사건에서 166,070건의 일치정보(Treffer)가 획득되었다. 독일에서는 그간 수사기관이 특정한 목적으로 채취 내지 취득한 인체유래 물질을 정해진 목적 이외의 범위에서 사용할 수 있다는 우려가 현실로 드러나 논란이 된 바 있다. 2011년 11월 2일 오스나브뤽 주법원(Landgericht)은 중한 성폭력범죄를 이유로 18세 피고인에게 5년형을 선고하였다. 피고인은 당시 16세 소녀에 폭력을 가하여 성폭행하였다. 수사절차에서 경찰은 피해자의 옷에서 채취한 인체유래물질로부터 획득한 유전자정보와 비교하기 위한 유전자정보를 획득하기 위해 인근에 거주 중인 성인 남성 2,400명을 대상으로 집단유전자분석을 실시하였다. 이 중 2명으로부터 채취한 인체물질에서 피해자의 옷으로부터 획득한 유전자정보와 부분적으로 일치하는 유전자정보를 획득 하였다. 이들은 범인의 아버지와 삼촌이었는데, 경찰은 집단유전자분석을 통한 가계확인으로부터 범인을 발견하였다. 독일에서 유전자정보 활용을 위해 마련된 가장 최근의 법률인 <과학수사상 유전자분석의 개정을 위한 법률 (Gesetz zur Novellierung der forensischen DNA-Analyse vom 12. August 2005)>이 논의될 당시 동법은 유전자감식과 관련된 새로운 법적 근거를 마련하는 데 있어 오로지 첫 번째 걸음일 뿐이라고 평가되었다. 이는 그만큼 수사절차에서 유전자정보의 활용이 인체유래물질 채취 내지 취득, 유전자감식절차, 유전자정보 획득 및 이용, 이후의 인체유래물질 내지 유전자정보 저장 등 일련의 행위들로부터 어떤 방식으로든 인간의 기본권을 침해한다는 인식 하에서 이루어지고 있음을 나타내는 것일 것이다. 독일 형사소송법 제81조의e 내지 제81조의h에서 유전자정보의 활용에 관해 규정하고 있음에도, 그 중심에는 여전히 수사기관 내지 형사소추기관이 서 있고, 유전자정보 제공 당사자는 여전히 수사상의 객체로서 다루어지고 있다. 관련 규정들의 개정논의는 유전자정보와 그 정보주체들의 보호영역을 명확히 설정하여 앞으로의 활용가능범위를 조정하는 방향으로 이어져야 함에도 불구하고, 이와는 달리 수사상 유전자정보 활용영역을 확장하는 방향으로 흐르고 있다고 보인다. 무엇보다도 유전자정보 활용 대상범위와 관련하여, 유전자정보법에 따라 유전자정보 획득을 위한 인체유래물질은 구속 피의자(제6조), 수형인(제5조), 범죄현장(제7조) 등에서 채취 내지 취득할 수 있다. 그러나 구속 피의자에게서 획득한 유전자정보는 확정판결이 내려지기 전까지 당사자에게 재범의 위험이 존재하지 않음을 이유로 그 저장이 불필요하다는 점에서 현재 발생된 사건이 아닌 피의자의 여죄수사를 위한 것으로 이해되기 때문에 동법의 목적에 부합하지 않는다. 수형인의 경우도 형이 확정된 시점이 아닌 형집행 종료시점에서 ‘재범의 위험성’ 유무를 판단함으로써 유전자정보의 저장여부를 판단하도록 하는 것이 오히려 동법의 취지에 따라 합리적일 것이다. 특히 동법 제5조 제1항에 따라, 수형인 이외에 형법 제59조의2에 따른 보호관찰명령, 치료감호법에 따른 치료 감호선고, 소년법 제32조 제1항 제9호 또는 제10호에 해당하는 보호처분결정을 받고 확정된 사람에 대해서도 유전자감식을 위한 인체유래물질을 채취할 수 있도록 규정하고 있다는 점은 과잉금지의 원칙에 반한다고 할 수 있다. 유전자정보의 활용을 위한 인체유래물질 채취 및 저장행위와 관련하여, 청소년을 대상으로 하는 해당 행위의 판단기준을 제시하고 있는 최근의 독일 연방헌법재판소의 결정은 주목할 만하다. 이는 우리나라에서 청소년의 - 인체유래물질 채취 내지 취득을 포함한 - 유전자정보 활용범위를 어떻게 설정할 것인가의 문제와 관련하여 그러하다. A는 법원의 판단에 따라 장래의 형사절차에 있어서 신원확인을 목적으로 하는 유전자감식과 이를 위한 인체유래물질의 채취 명령에 대해 연방헌법재판소에 이의제기하였다. A는 2011년 11월 1일 아른 슈타트 지방법원(Amtsgericht)으로부터, 자신이 범한 아동을 대상으로 한 성적 남용행위를 근거로, 경고를 받고 60시간 사회봉사명령을 받았다. 이후 자신이 14세이던 해 13세 소녀의 목에 키스를 하여(소위 Knutschfleck) 자국을 남게 하였고, 또한 소녀로 하여금 그의 손을 가지고 성감대를 만지도록 하였다. 이에 대해 독일 연방헌법재판소는 2013년 7월 2일 청소년에 대한 인체유래물질의 채취 및 저장에 대해 결정으로, 에어푸르트 지방법원(Amtsgericht)의 2012년 3월 9일 결정 및 에어푸르트 주법원(Landgericht)의 2012년 9월 14일 결정에 대해서 기본법 제1조 제1항 및 제2조 제2항을 침해한 것으로 판단, 본 사건을 원심으로 환송하였다. 즉 연방헌법재판소는, 인체유래물질의 신원확인 및 저장은 기본법 제1조 제1항 및 제2조 제1항을 통해 보장되는 정보적 자기결정권을 침해한 것으로 보아, “동법을 근거로 하는 정보적 자기결정권은 ‘자기결정의 의지’로부터 ‘언제 어떤 범위 내에서 개인적인 생활행태가 공개될 수 있는지에 대한 스스로 결정할 수 있는 개인의 권한을 보장’하는데 이러한 권리는 단지 공공의 우월한 이익 및 법률에 근거한 비례성의 원칙의 고려 하에서 축소될 수 있다”는 점을 명확히 하였다. 독일 연방대법원이 형사소송법 제81조의h에 따라 집단유전자분석의 대상을 엄격히 해석하고 있음에도 불구하고, 기독교민주연합(CDU), 기독교사회연합 (CSU), 사회민주당(SPD)이 중심이 된 연방정부협의체(Koalition)에서 집단유전자분석의 이용범위를 확장하는데 의견을 모아 관련 규정을 개정하고자 하는 움직임을 보이고 있다는 점은 우려되는 바이다. 우리나라의 경우도 유전자정보법의 제정과정과 수사현실로부터 미루어 볼 때 인간의 기본권 보호의 측면보다 범죄수사의 효율성에 비중을 두어 유전자정보를 다루고 있는 상황에서, 앞으로 유전자정보의 활용영역이 보다 확대되어 갈 것임은 충분히 예상된다. 특히 현행법상 집단유전자분석에 관한 명확한 법적 근거가 부재한 상황에서 우려되는 유전자정보의 광범위한 활용 가능성뿐만 아니라 청소년을 대상으로 하는 유전자감식행위가 청소년기의 인격형성과정에 어떠한 부정적 영향을 미칠 수 있을지 그리고 이러한 영향을 어떻게 최소화 할 수 있을지는 여전히 모호함 속에 남아 있다. 이에 독일에서 일고 있는 유전자정보 활용에 관한 최근 논의들은 앞으로 우리나라의 수사현실에서 유전자정보의 활용범위를 제고하는데 있어 주지할 만하다. 더하여 우리나라의 경우 유전자정보법에서 집단유전자분석을 위한 구체적 근거를 다루고 있지 않고 해당 분석을 가능하게 하는 대상군에 대해 전혀 규정하고 있지 않다는 점은 반드시 제고되어야 할 부분이다. 이는 수사기관이 집단유전자분석 대상군을 확정하는 데 있어 당사자들의 구체적인 범죄혐의가 필요하지 않고 대상군에 포함된 당사자가 사실상 집단유전자분석에 부동의 하기에는 쉽지 않다는 점에서 기인한다. 범죄인을 발견하기 위해 ‘다수를 대상’으로 행해지는 집단유전자분석에 대해서는 무엇보다도 대상군의 확정을 위한 명확한 법적 기준이 필요하고, 대상군이 확정된 이후에도 당사자의 명확한 사전 서면동의가 선행되어야 한다. 특히 청소년에 대한 집단유전자분석은 원칙적으로 가능하지 않다고 보아야 한다. 또한 집단유전자분석 대상군에 속하는 자의 동의가 있다 하더라도 이들의 동의철회의사는 언제든지 받아들여져야 하고, 채취된 인체유래물질 및 획득된 유전자정보 등의 활용권한 및 처분권한 또한 당사자에게 있는 것으로 보아야 할 것이다.