사인의 증거수집활동에 대한 적법절차 및 위법배제법칙의 적용 범위와 그 법적 근거 및 한계에 관한 고찰 doc_id PCY_201701310500136631_2

적법절차를 전제로 위법배제법칙의 적용을 논한다면, 가장 먼저 무엇이 적법 절차의 구성요소가 되는 것인지 확정하는 것이 매우 중요하게 된다. 그런데 사인의 증거수집활동에 대한 통제방법에 있어 적법절차의 개념요소로부터 일정한 규칙들을 연역해 낼 수는 없다고 생각된다. 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 사생활의 비밀과 자유로부터 사인의 증거수집에 있어 증거수집의 방법과 대상이 얼마나 제한될 수 있는지, 또 증거법칙과의 관련해서 어떤 해법이 있을 수 있는지에 대해 개념연역적인 방법으로는 해법을 찾는 것은 사실상 불가능하기 때문이다. 특이한 것은 대체로 지금까지 적법절차 내지 위법배제법칙을 논하는 견해들은 방법론에 있어 개념연역적인 접근법을 취하는 경향이 있었다는 것이다. 그러나 적법절차의 개념을 다룸에 있어서는 이 개념이 영미의 보통법 전통에서 유래하였다는 사정에 특히 유의해야 한다고 본다. 보통법 전통이란, 로마법에 기원을 두고 있는 대륙법 전통과 달리 그 사회의 오랜 전통과 반복된 관행, 그리고 그 속에 잠재한 사회적 합의에 법과 법의 정당성의 근거를 두고 있는 법체계라 할 수 있을 것이다. 적법절차를 중심으로 전개되어 온 미국에서도 사인의 증거수집활동에 대해 당연히 적법절차의 규정이 적용되는 것은 아니라는 점은 분명히 확인되고 있다. 헌법상 적법절차는 수사기관의 수사 활동을 규제하는 차원에서 적용되어 온것이지 수사기관이 아닌 사인은 애당초 적용대상으로 상정되지 않았기 때문이다. 이같이 개인이 자기에게 유리한 증거를 수집하는 것이 금지되지 않는다면, 개인의 증거수집활동과 그러한 활동을 통해 얻은 증거는 권한 있는 기관이 증거를 수집하는 경우와 같게 취급해야 하는가 아니면 달리 취급해야 하는가? 먼저 근대 이후로 한 국가에서 국가형벌권의 실현과정에 얼마나 사인을 참여시키는가 하는 것은 입법 정책의 문제이다. 사인에 의한 소추는 고대 그리스 시대의 솔론의 개혁입법을 통해 도입된 이후 현대의 기소배심제도에까지 흔적을 남기고 있는데, 사인에 의한 소추가 가능한 법제에서는 소추기관이기도 한 개인에 의한 증거수집은 당연한 권리이자 동시에 기소인이 유죄를 입증하지 못하면 자신이 처벌받게 된다는 점에서도 의무사항이었다. 반면 수사 및 소추의 기능을 직접 부담하지 않는 법제에서도 개인이 수사 및 재판에 대한 협조를 통해 널리 법과 정의의 실현에 참여하여야 할 것은 일종의 시민적 책무로서 받아들여온 것이다. 현대에 있어 사인의 증거수집은 비단 그가 분쟁의 이해관계 당사자인가 여부를 넘어 한편으로는 법과 정의의 실현에 동참하는 것이 시민의 책무라는 점에 근거하여, 다른 한편으로는 자신에게 유리한 증거를 수집하고 불리한 증거를 탄핵하기 위해 증거에 접근하려고 하는 것이 인간의 존엄과 가치의 한 내용인 행복추구권 및 일반적 행동의 자유라는 것, 그리고 특히 그러한 활동의 보장이 바로 헌법상 ‘적법절차’의 한 내용이기도 하다는 점에 근거하여 특별한 의문없이 인정되고 있다.14) 다만 일반적으로는 증거수집은 국가 경찰력의 수단이 되는 수사기관의 활동으로 수행되는 것이고, 또 이러한 수사에 강제력의 발동에 따른 인권침해의 여지가 있게 마련이므로 국가형벌권의 통한 사법정의의 실현 이라는 공적인 요청과 인권침해의 여지를 최소화하여야 할 요청 사이의 균형을 추구하면서 수사기관의 수사활동에 관한 상세한 절차규정들이 갖추어져왔다. 또 다음과 같은 방식의 분류법을 사용하여 위법배제법칙의 적용에 관해 논하는 견해도 있다. 첫째 자백배제법칙은 헌법적 지위를 가지므로 동 조항을 위반하는 방법이면 중대하고 본질적 침해가 있는 것으로 보아야 한다. 단, 폭행ㆍ협박ㆍ불법구금 등 폭력적 방법인 경우에 한하고 기망, 이익제공 등의 방법은 제외한다. 둘째 외관은 사인에 의한 증거수집으로 보이지만 실질에 있어 수사기관의 압수수색검증 등과 같은 수사활동으로 평가할 수 있는 경우, 증거수집을 목적으로 가택침입, 주거침입, 물건과 정보의 절취, 영상촬영 등이 있는 경우 적용된다는 것이다. 이에 관해 검토해 보면, 먼저 실질적으로 수사기관의 수사활동이지만 외관상 사인에 의해 수행되는 수사활동이라면 위법배제법칙의 적용을 회피 하려는 탈법적 수사활동으로 보아야 할 것이므로 여기에 위법배제법칙은 본래의 형태로 그대로 적용되어야 한다. 다음으로 자백배제법칙과 관련하여서는 사인의 경우에서는 왜 증거수집활동의 방법으로 기망, 이익제공과 같은 경우는 제외 되어야 하는지 설명이 부족하다는 비판이 있을 수 있다. 이 경우의 함정수사는 크게 사인에 의한 함정수사와 사인을 이용한 함정수사로 구별해 볼 수 있는데, 사인에 의한 함정수사 배후에 수사기관이 지휘ㆍ감독하는 지위에 있게 되면 그것은 실질적으로는 수사기관의 함정수사로 보아야 할 것이고 사인은 외관에 불과한 것이므로, 그 사인은 수사기관에 대해 대리인 격에 불과하게 된다. 이러한 경우에는 수사기관에 의한 함정수사에 관한 논의를 그대로 적용할 수 있을 것이다(대리인 이론 내지 지배이론). 반면 사인에 의한 함정수사의 경우에는 어떠한가? 먼저 유추적용설이 있는데, 이 견해는 수사기관에 의한 함정수사와 사인에 의한 함정수사 사이의 근본적인 차이점을 간과하는 점에서 동의하기 어렵다고 생각된다. 수사기관의 경우 국가의 존재목적을 감안하여 수사기관에 의한 함정수사에 있어서는 염결성을 문제 삼을 수 있지만(수사기관의 함정수사는 공공정책의 문제), 사인이 다른 사인을 유혹하여 범죄를 저지르도록 하는 것은 국가의 존재목적에 근거한 공공정책의 문제라기보다는 사인사이의 사적인 이해관계에 속하는 것이 되므로 공공정책 의 논점과 관련해서는 지극히 간접적인 성격을 지니게 되는 것이다. 셋째 사인이 타인의 범죄를 처벌할 목적으로 필요한 증거들을 수집한 경우라 해도 그 증거방법 내지 증거수집의 방식은 수단과 방법에 있어 사회적으로 상당한 방법에 의한 것이어야 한다. 이것은 법질서에 내재한 목적-수단 원리에 의한 제약이라 할 수 있다. 따라서 증거방법으로서 사회적 상당성을 넘어서는 것이나, 증거수집과정에서 폭행이나 협박, 절취나 주거침입, 기망 등의 불법요소가 내포된 것이라면 그러한 증거수집방법은 상당성을 넘어선 것으로 각 사안에 따라 증거수집활동이 형사상 처벌대상이 되거나 민사상 불법행위가 되는 것으로 보아야 할 것이다. 사인에 의한 강제채혈, 폭행이나 고문, 불법구금에 의한 자백진술의 획득은 물론, 동의 없는 사진촬영 등이 그 예이다. 넷째 증거수집과정에서 수집행위의 위법성 내지 가벌성과 그러한 증거의 증거능력인정 여부는 서로 다른 차원의 문제라는 점이다. 먼저 개인이 수집한 증거의 증거능력과 관련한 문제를 ‘위법배제법칙의 사인효’라 지칭하는 예를 다수 찾아볼 수 있다. 사인에 의한 증거수집이나 이러한 증거의 사용에 있어서도 증거를 수집하는 사람의 기본권과 증거수집 내지 사용으로 인해 기본권이 침해되는 사람 사이의 기본권 상충 문제가 발생할 수 있고, 또 헌법상 적법절차의 이념이 사인 사이에 적용되어야 한다는 요청을 고려하면 이런 명칭이 크게 잘못된 것은 아니라 생각될 수 있다. 그러나 ‘사인효’라는 명칭은 적절치 못하다고 생각된다. ‘사인효’라는 용어는 일반적으로 헌법상 기본권이 사인간 법률관계에 적용될 가능성을 논하는 것으로서 주로 사인간의 법률관계를 민법 제103조 내지 신의칙을 통해 간접규제하는 법원리이기 때문이다. 이 경우에 수집된 증거가 범죄처벌이라는 공익을 위해 수사 내지 재판에서 증거로 사용되는 것이므로 증거수집하는 개인의 기본권과 침해당하는 자 사이의 기본권 충돌의 문제라기보다는 침해되는 자의 기본권과 실체진실의 규명이나 형사처벌이라는 공익의 비교형량이 문제되는 것이 보통이다. 또 이 비교형량에 있어서도 헌법상 기본권을 배경으로 하여 민법 제103조와 같은 일반 조항의 적용에 의한 해법으로 처리하지도 않는다.