한국과 중국 형법상 누범의 처벌 방식, 입법 모델, 체계적 지위 및 법적 적용의 차이에 관한 비교 분석 doc_id PCY_201701310508543121_3

누범의 처벌은 형의 상한을 가중하는 방식과 하한을 가중하는 방식이 있다. 한국 형법 제35조 제2항은 처벌에 관하여 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다고 규정하고 있다. 한국 형법 제42조는 징역 또는 금고를 유기와 무기로 구분하고, 유기는 1개월 이상 30년 이하로 하며, 다만 유기징역 또는 유기금고에 대하여 형을 가중하는 경우 50년으로 한다고 규정하고 있으며, 제36조는 판결 선고 후에 누범임을 발견한 경우 그 선고한 형을 통상하여 다시 형을 정할 수 있고, 단 선고한 형의 집행을 종료하였거나 그 집행이 면제된 경우 예외로 한다고 규정하고 있다. 누범가중은 법정형의 가중이지 선고형의 가중이 아니므로 선고형이 반드시 그 죄의 법정형을 초과하여야 하는 것은 아니다. 상상적 경합은 과형상의 일죄이고 실질적인 수죄이므로 먼저 각죄에 대하여 누범가중을 한 후에 가장 중한 죄의 형으로 처단해야 할 것이다. 누범이 수죄인 경합범의 경우에는 각 죄에 대하여 누범가중을 한 후 경합범가중을 하면 된다. 누범에 대하여는 선고유예와 집행유예를 적용하지 아니한다. 한국 형법은 누범처벌에 대하여 형의 상한을 가중하는 방식을 취하고 있는 바, 법정형의 장기의 2배 범위 내에서 처벌되고, 특별법상 누범의 경우 일반 범죄보다 형의 종류와 정도가 가중되며, 구 사회보호법상 일정한 경우 보안 처분이 부과될 수도 있다. 실무의 측면에서 본다면 한국은 누범에 대하여 중국보다 엄격한 처벌을 하고 있다. 중국 형법은 누범의 처벌에 대하여 엄중히 처벌한다고 만 규정하고 있지만, 실제 처벌에서 한국보다 더 엄격히 처벌하는지 여부는 불확실하다. 중국은 영토가 광활하여, 지역간 차이가 커서 같은 범죄와 같은 양형 사유에 대하여도 지역 법관의 판결 결과가 불일치할 수 있다. 이 같은 현실적 차이에 따라 누범의 엄중한 처벌에 관한 입법자의 의사는 희석되고, 누범 가중처벌 실시의 효과가 감소된다. 누범에 관하여 일률적으로 엄한처벌을 한다고 해도 법관에게 너무 많은 재량이 주어져 실제 처벌로 이어지는가는 의문이다. 이상의 분석을 통하여 다음과 같은 결론을 얻을 수 있다. 한ㆍ중 형법은 모두 누범을 가중처벌하고 있지만, 양국이 선택한 입법 경로에는 차이가 있다. 중국 형법은 누범처벌에서 형법전에의 단일화의 입법모델을 선택하였다. 즉, 형법에만 누범을 규정하였고, 특히 형법 총칙에만 누범 규정을 두었으며, 특별법에는 누범에 대한 규정을 두지 않았다. 한국은 형법 뿐만 아니라 형사 특별법에도 누범의 처벌에 관한 규정을 두는 복합적 입법모델을 택하였다. 이러한 두 가지 입법모델은 각각의 특색이 있다. 중국식 모델은 원칙 규정적 성격이 강하고 추상적이어서, 구체적 법적용에 있어 법원의 재량의 정도가 크다. 같은 사안에 대하여도 법원에 따라 재량의 결과 양형의 차이가 발생하게 된다. 그러나 한국식 입법모델은 보다 누범성립요건이 구체적으로 규정되어 있고 법원의 재량의 정도가 작아, 자연히 양형의 차이도 작아진다. 그 외에도 현실에서 몇 가지 특정 누범의 문제가 발생할 때, 중국의 형법은 그 자체의 법적 안정성을 유지하려 하기 때문에 즉각적 대응이 어려우나, 한국식 모델은 이러한 상황에 직면하였을 때 장점이 나타난다. 양국 형법은 누범의 부가적 형사책임에 있어 차이가 존재한다. 중국 형법은 누범에 관하여 형을 적용할 뿐 기타 제재조치를 부가하지 않는 일원적 형사 책임을 추구한다. 그러나 한국의 경우 과거의 <사회보호법> 제5조에서는 동종 또는 유사한 범죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고, 형기 합계 3년 이상인 자가 최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 동종 또는 유사한 죄를 범하여 재범의 위험성이 있다고 인정되는 경우 보호감호에 처한다는 규정이 있었다. 아울러, 피보호감호자는 보호감호 기관에 수용되거나, 적당한 기관에 위탁되어 감호되며, 그 기간은 7년을 초과할 수 없다고 규정하고 있어 몇몇 누범은 보호감호의 대상이 될 수 있었는 바, 한국은 누범의 처벌에 대하여 형사제재 2원론에 기하여 형벌과 보안처분의 이원주의에 입각하여 있음을 알 수 있다. 한ㆍ중 형법은 누범의 형법 체계상의 지위에 차이가 있다. 중국 형법은 누범규정을 총칙 제4장 “형법의 구체적 운영”에 두고 있으며, 이를 통해 중국 형법에서 누범규정은 형벌론의 일환으로 이해되고 있을 알 수 있다. 반면, 한국 형법에서 누범은 제3장 “형”이 아닌 제2장 “죄”에 규정되어 있고, 이 장은 제1절 죄의 성립과 형의 감면, 제2절 미수범, 제3절 공범, 제4절 누범, 제5절 경합범으로 구성되어 있다. 이러한 입법 체계상의 차이에서 볼 때, 한국의 누범은 단순한 양형의 문제가 아니라, 우선 범죄의 형태 문제이며 양형은 그 다음 문제인 것으로 보인다. 한국의 형법학계는 누범의 지위에 관하여 2가지 견해를 보이고 있는바, 누범을 죄수론의 문제로 보는 것과 양형의 문제로 보는 것이다. 판결 선고후에 발각된 누범의 처리에 관하여, 중국 형법은 아무런 규정을 두고 있지 않으며, 이에 대하여 이론 및 실제상 아무런 언급이 없으나, 한국 형법은 이에 대하여 명확한 규정을 두고 있다. 즉 이 경우 그 선고한 형을 통산하여 다시 형을 정할 수 있고, 다만 선고한 형의 집행을 종료하였거나 그 집행이 면제된 경우는 예외로 한다(제36조). 형법에서 누범을 가중처벌하는 것에 대해서 이를 죄수론으로 취급하는 견해, 양형에 관한 법률상의 가중사유로 이해하는 견해가 대립한다. 누범을 죄수론으로 취급하는 견해는 누범이 수개의 범죄를 누적적으로 범한 경우임에 대하여 경합범은 수개의 죄가 병립적 관계에 있는 경우이므로 수개의 죄를 범하였다는 점에서 양자가 동일하므로 누범을 죄수론으로 취급해야 한다는 것이다. 죄수론은 심판이 대상되는 범죄의 수와 이에 대한 처벌을 문제삼으로 모든 범죄가 현실적 심판대상이 된다고 한다. 그러나, 누범에서는 후범에 대한 형의 양정시 전범의 고려로 인해 누범규정이 행위책임에 반하는가의 문제가 되며, 현실적 심판대상은 후범뿐이라고 보아야 하므로 누범을 죄수론으로 취급하는 견해는 타당하지 않다. 결론적으로, 형법이 누범과 경합범을 서로 다른 절에서 규정하고 있고 형의 가중은 일반적으로 양형규정을 토대로 이루어진다는 점에서 누범을 양형사유로 보는 견해가 타당하다고 생각된다. 누범에 대해서는 다음과 같은 법률 적용상 제한이 있다. 중국 형법은 누범에 대하여 집행유예를 선고하지 못하며(중화인민공화국 형법 제74조), 가석방을 할 수 없고(동법 제81조), 사형집행유예를 선고한 누범에 대하여 감형이 제한된다{중화인민공화국 형법 수정안 (8)}. 한국 형법도 누범에 대하여 선고유예 및 집행유예를 선고하지 못한다고 규정하고 있다(제62조 제1항). 다만 가석방에 대하여는 제한이 없다. 누범에 관하여 한ㆍ중 형법 모두 비교적 중한 처벌을 규정하고 있다. 즉, 중국 형법은 누범에 대하여 엄중히 처벌한다고 규정하고 있으며, 한국 형법은 법정형의 2배까지 가중 처벌한다고 규정하고 있다(제35조). 한ㆍ중 양국의 형법은 누범의 본질에 대하여 모두 객관주의 형법이론을 반영하여 행위의 사회적 위험성과 비난가능성을 중시한다. “즉 범죄의 직접적인 형태-범죄 행위의 착수, 범죄 횟수, 후범 발생 시간, 범죄성질 등 객관사실을 누범의 결정요인으로 하며, 범죄자의 인격, 인신 위험성 등 주관적 특징을 배제한다.