누범가중의 법적 근거에 대한 다양한 견해와 헌법적 쟁점 및 보안처분으로의 대체 필요성 doc_id PCY_201701310508543121_4

세 번째, 누범가중은 형사정책적 측면에서 누범자의 재범을 예방하고 누범자로부터 사회를 방위하겠다는 보안필요성에 근거한다. 대법원 판례(대법원 1983. 4. 12. 선고 83도420 판결)는 “누범가중에 관한 형법의 규정이 국민의 평등권을 규정한 헌법에 위배되는 것이라 할 수 없다”고 판시한 바 있다. 이에 대해서는 “책임원칙에 근거하지 않은 누범가중의 양형프로그램은 헌법상 보장된 평등권에 위배한다”는 견해와 “누범은 재범속도가 빠른 사회적 위험성이 있는 자이기 때문에 그에 대하여 특별취급을 하는 것은 헌법상의 평등원칙에 반하지 않는다”는 견해가 대립한다. 헌법재판소도 “누범을 가중처벌하는 것은 사회방위, 범죄의 특별예방 및 일반예방, 더 나아가 사회의 질서유지의 목적을 달성하기 위한 하나의 수단이기도 하는 것이므로 이는 합리적 근거가 있는 차별이어서 헌법상의 평등원칙에 위배되지 아니한다”고 판시하였다. 하지만, 누범에 대한 사회방위 내지 보안필요성에 대해서는 이것이 행위책임주의에 반하므로 누범이나 상습범에 대한 가중처벌을 보안처분으로 대체하자는 것이 학계의 다수설이다. 누범에 관하여는 형을 가중하는 근거에 대해서는 다양한 견해가 존재하는데, 행위자책임에서 찾는 견해, 행위책임에서 찾는 견해, 행위자책임과 행위 책임 이외 재범방지라는 형사정책적 이유 등의 복합적 요소에서 찾는 견해 등이 있다. 누범의 경우 행위자책임이 가중된다고 보는 첫 번째 견해는 이미 형의 선고를 받은 자가 죄를 뉘우치지 못하고 다시 죄를 범한 경우 그 비난이 증대하여 행위자책임이 높아지는 것을 근거로 한다. 하지만, 오늘날 범인의 잘못된 생활 영위책임과 같은 행위자책임론은 행위책임의 원칙을 지향하는 현대 법치국가의 정신에 어긋나며 이를 지지하는 학자도 거의 없다. 앞에서도 말했듯이 누범의 대부분은 의지박약, 인격적 결함 또는 사회원조의 결핍으로 인한 것으로 형벌의 경고기능이 제대로 발휘될 수 없는 경우가 대부분이기 때문이다. 두 번째, 누범가중의 근거를 행위책임에서 찾는 견해는 범죄인이 전범에 해한 형벌에 의해 주어진 재판의 경고기능을 무시하고 후범의 실현을 통해 범죄 추진력을 새로이 강화함으로써 행위책임이 가중된다는 것을 논거로 한다. 이점에서 독일 구형법 제48조는 “전판결의 경고를 따르지 않은 것을 비난할 수 있을 때”라고 규정하여 실질적 누범요건을 명시하였다. 하지만, 이 견해도 누범이 전의 행위에 대하여 형벌을 통하여 이미 죄값을 치루었음에도 불구하고 왜 새로운 행위로 가중처벌되는가에 대하여 명쾌한 답을 주지 못한다. 우리 형법상 누범가중의 요건은 형식적 요건만을 규정하여, 전범과 후범이 모두 금고 이상의 형에 해당하는 경하지 않은 범죄라는 것과 ‘재범속도’가 빠르다는 것에 한한다. 그러나 이는 누범자의 인격이 사회적으로 위험함을 반영하는 행위자책임의 요소에 불과하고, 가중된 행위자책임은 보안처분의 고려요소는 될지언정 형벌가중의 근거는 될 수 없다는 비판이 가능하다. 독일 형법이 누범조항을 폐지한 이유도 여기에 있는 것으로 판단된다. 누범은 전범에 대한 과형이 끝났음에도 불구하고 후범의 형을 가중하는 것이기 때문에 전범을 다시 처벌하는 것처럼 보인다. 따라서 이것이 헌법 제13조 1항에서 규정한 일사부재리의 원칙에 반하는 것이 아닌가 하는 의문이 생긴다. 이에 대해 누범가중은 일사부재리원칙에 반한다는 주장과 누범가중은 전범을 다시 처벌하는 것이 아니라 이미 형의 집행을 종료하거나 면제받았음에도 불구하고 다시 죄를 범한 사실 때문에 후범의 책임을 가중하는 것이므로 일사부재리원칙에 반하지 않는다는 주장이 대립한다. 과거에 보호감호제도가 시행되어 누범이 형벌 뿐만 아니라 사회보호법상의 보호감호처분을 이중으로 받는 경우 누범에 대한 형벌가중근거와 보호감호처분의 근거가 동일하다면 넓은 의미의 이중처벌금지원칙에 반할 여지가 있지만, 누범의 가중근거인 ‘빠른 재범속도’의 근거가 행위자의 탓으로 돌릴수 없는 소질이나 환경에 있다면 이는 행위자책임의 요소에 불과한 것으로 이중처벌금지원칙에 반할 소지가 있다. 따라서 이러한 위헌의 요소를 제거하기 위해서는 “전판결의 경고에 따르지 않는 비난할 수 있을 때”라는 행위책임의 요소를 누범에 대한 형벌가중의 요건으로 채택하여야 한다. 중국과 한국 모두 형의 상한을 가중하는 누범처벌방식을 취하고 있지만, 이러한 방식은 양국 모두 법관에게 부여된 매우 광범위한 양형재량 때문에 형의 상한을 초과할 필요성이 있는 경우는 많지 않다. 형의 하한을 가중하는 방식도 단기자유형의 폐해를 방지하고자 하는 현대행형의 추세와도 부합하지 않는다. 이점에서 누범에 대하여 보안처분을 부과하는 방안이 더욱 현실적이고 책임주의의 요구와도 부합하는 것으로 보인다. 이와 관련하여, 한국의 <구사회 보호법> 제5조는 보호대상자가 동종 또는 유사한 범죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고, 형기합계 3년 이상인 자로, 최종 형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 동종 또는 유사한 범죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 경우 보호감호에 처한다고 규정하고 있었다. 피보호감호자는 보호감호시설에 수용되고, 그 기간은 7년을 초과할 수 없으며, 적당한 기관에 위탁감호할 수 있다.