ISD(투자자-국가 분쟁해결제도) 중재판정의 유형별 특징과 승인·집행의 법적 쟁점 및 구제 방안 doc_id PCY_201702200435340501_2

ISD중재포럼으로 ICSID부가중재규칙, UNCITRAL과 ICC중재규칙 등을 선택하는 경우도 많다. NAFTA의 경우 캐나다와 멕시코가 ICSID비체약국이어서 ISD는 UNCITRAL모델중재법이나 ICSID부가규칙을 적용하고 있다. 그러나 이 중재규칙들의 승인과 집행에 관한 규정은 ICSID협약과 비교하여 매우 간단하다. UNCITRAL모델중재법은 승인과 집행에 관한 규정은 제35조(승인과 집행)에서 판정의 구속력을 인정하여 승인하고 제36조에 의하여 집행하도록 규정한다. 제36조는 중재절차상의 하자, 국내법상 중재대상이 아닌 경우와 국내공공질서에 위배하는 경우를 승인과 집행 거부사유를 규정한다. 그리고 ICC중재규칙의 경우 승인과 집행의 규정이 없기 때문에 협약 자체규정보다 BIT/FTA나 뉴욕협약을 적용하여 판정의 승인과 집행을 하여야 할 것으로 보인다. 따라서 학설상 적용여부에 대한 논쟁이 존재한다. 부정적 입장은 첫째, 주권행사로 인한 BIT위반은 공법적 성격으로 화해가 불가능하고, 국내법상 중재대상이 아니므로 적용이 배제된다. 다만, 투자계약 성립과 효력에 관한 판정에는 적용된다고 한다. 둘째, 국가권력 작용을 외국법과 국제중재에 위임할 수 없고 뉴욕협약은 절대주권면제 시대에 제정된 것으로 공법적 분쟁에 적용할 수 없다고 한다. 긍정적 입장은 첫째, BIT위반 손해배상청구와 국가배상법청구는 동일한 법적성질이다. 주권행위에 의한 사익침해는 사법상 금전채권이 되어 뉴욕협약 적용이 가능하다고 한다. 따라서 뉴욕협약은 중재 당사자와 절차에 관계없이 적용된다고 한다. 둘째, 대부분 BIT에서 UNCITRAL모델중재법과 ICSID부가중재규칙을 ISD중재절차로 규정하므로 뉴욕협약은 적용된다. 뉴욕협약 제5(2)(b)조는 승인과 집행의 거절사유로 (1) 국내법에서 중재대상이 아닌 경우,(2) 국내 공공질서 위배를 규정한다. UNCITRAL 모델중재법과 우리나라 중재법 제36조도 뉴욕협약과 동일한 규정을 두고 있어 뉴욕협약이 적용되는 ISD중재판정의 승인과 집행에서 중재대상과 공공질서는 중요하게 다루어진다. 뉴욕협약이 적용된 Scherk, Mitsubishi와 Shearson사례는 공법영역은 중재대상이 아니라는 관점의 변경을 시도한 이정표적 사건이다. 이들 사례에서 중재대상의 영역의 기계적 적용을 배제하고 국가이익은 국제거래이익에 복종하여야 한다고 밝히고 있다. Scherk사례에서 법원은 국제협의인 중재조항은 법정지 공공질서에 위배되어도 유효하다고 하여 증권법 관련 중재판정을 승인하였다. 비ICSID중재판정의 집행과 관련된 사례를 보면 (1) 독일인 투자자 Sedelmayer는 러시아에 투자한 후 정부명령으로 투자가 국유화되어 중재를 신청하였다. 러시아는 스톡홀름 중재원 판정의 이행거부로 인하여 신청인은 독일법원에 뉴욕협약에 의한 승인과 집행을 청구하였다. 법원은 국가의 중재동의는 주권면제포기이며, 집행판결에서 러시아정부 상업계좌와 구소련 무역대표부의 재산은 상업목적이라고 주권면제 항변을 기각하였다. 2) 케이만군도의 Creighton사는 카타르정부와 병원설립 계약의 일방적 파기로 ICC중재규칙 적용한 중재판정후 프랑스 내 카타르 재산의 강제집행을 청구하였다. 법원은 ICC 중재규칙 제28(6)조는 판정의 구속력과 지체없는 이행의무을 규정하고 있고, 중재합의는 집행면제의 묵시적 포기라고 상업적 재산의 강제집행을 판결하였다. 3) Democratic Republic of the Congo and Others v FG Hemisphere Associates LLC사례에서 Energoinvest(투자자)는 자이레(콩고)와 대부계약 위반으로 ICC중재판정 후 채권을 미국 FG Hemisphere Associates L.LC(채권사)에 매도하였다. 셋째, ISD중재판정의 승인과 집행과 관련하여 유리한 ISD중재포럼 선택의 문제도 존재한다. UNCITRAL중재는 ICSID의 내부취소절차와 달리 법정지국(중재지)의 사법적 취소절차 과정을 거치게 된다. Metalclad v. Mexico사례에서 멕시코는 판정의 취소절차를 캐나다 BC(브릿티슈 콜롬비아)주 최고법원에 청구하였다. UNCITRAL 모델중재법 제6조와 BC주「국제상사중재법」에 의하여 취소절차의 관할권은 중재지인 벤쿠버였다. 물론 취소절차가 NAFTA규정상 인정여부의 대립은 있었지만 법원은 취소판결을 하였다. 한편 UNCITRAL중재는 판정의 승인과 집행단계에서 뉴욕협약 적용이 가능하기 때문에 국내법원에서 다시 다툼 여지를 남겨둔다. 마지막으로 ISD중재판정의 이행거부로 강제집행 수단으로도 실효성 확보가 불가능한 경우의 구제방안의 문제가 남게 된다. 첫째, BIT/FTA에 명백한 규정을 두는 경우에는 조약위반으로 국제책임을 부과할 수 있으나 대부분은 원칙적인 규정만을 두고 있다. 한 베트남BIT는 중재판정의 미 준수나 불이행에 대하여 투자자의 국적국인 일방 당사자의 요청으로 중재판정부를 구성하도록 한다. 그리고 미국 모델BIT는 판정의 불이행과 미 준수에 대하여 비분쟁 당사국의 요청이 있을 때 패널을 설치하도록 규정한다. 기존BIT보다는 진일보된 규정이라고 할 것이다. 둘째, ICSID협약은 기초과정에서 임의이행외의 제재는 체약국 반감과 해당국가의 국제거래 신용에 영향을 준다는 것이 고려되었다. 그러나 제27조는 외교적보호권 행사, 제64조는 국제사법재판소 소송 등의 법적 강제수단을 규정하였다. 중재판정사례에서는 집행거부에 대하여 체약국의 협약 불이행은 제27조와 제64조의 제재를 받고, 협약 위반으로 사적 공적자금 조달에서 국가 신용평가에 영향을 미친다고 언급하고 있다. 양자간 투자협정이나 자유무역협정 투자 장(章)에서는 중요한 투자보호제도로서 투자자가 투자수용국을 대상으로 직접 분쟁을 해결할 수 있는 투자자와 정부간 분쟁해결제도를 규정하고 있다. ISD는 국내사법구제와 국제중재를 동시에 규정하지만, 양자 중에 선택하도록 한다. 투자자는 공정성 확보와 주권면제를 효과적으로 회피할 수 있는 장점 때문에 국제중재를 선호한다. 국내사법구제는 수용국의 법령개정이나 행정행위에 의하여 ISD가 발생하는 경우에 개정법령이 준거법이 되고 행정행위의 경우는 그 적법절차만이 심리대상이고 합법성과 정당성은 별개로 다루게 된다. 하지만 ISD중재는 개정법령과 행정행위의 합법성을 국제법 관점에서 다투기 때문에 투자자에게 유리하다. BIT/FTA는 ISD중재 포럼을 「타방국가 국민간의 투자분쟁의 해결에 관한 협약」, BIT/FTA 일방당사자가 ICSID체약국이 아닌 경우 ICSID부가중재규칙, 국제상거래법위원회 모델중재법과 분쟁당사자 간 합의된 중재규칙에 의하여 구성된 특별 중재판정부를 구성하여 해결하도록 한다. 따라서 ISD중재는 일반적으로 ICSID중재와 비ICSID중재로 나누어볼 수 있다.