계약준거법원칙의 주요 규정 내용과 국제적 파급효과, 그리고 적용상의 한계 및 쟁점에 관한 고찰 doc_id PCY_201702200500546401_7

당사자가 복수의 영업소를 가지는 경우도 있으므로, 제12조에서는 국제성 요건을 명확히 하기 위해 관련이 있는 영업소는 계약체결 시 그와 가장 밀접한 관련이 있는 영업소라는 점을 명시한다. 이는 국제물품매매협약에 관한 UN협약(CISG) 제10조의 모델을 따른 것이다. 계약준거법원칙에서 국제성 요건을 확실히 해야 하는 조문은 제1조 제2항과 제6조 제2항이다. 제12조는 기존에 많이 쓰이는 “place of business”보다는 “establishment”를 사용하고 있는데, establishment의 의미는 잠깐 동안의 체류 이상의 당사자의 영업장소(business location)을 의미한다. 영업장소는 경영의 중심지, 본사, 주된 그리고 두 번째 사무소 소재지, 지사, 및 그 밖의 다른 지속적이고 계속적인 영업장소를 포함한다. 일방 당사자의 영업소가 되기 위해서는 그곳에 최소한 정도의 경제적 조직과 시간적 지속성을 가진 실체가 있어야 한다. 그리하여 법률상으로만 어느 한 국가에 회사가 존재한다는 것은 영업소의 개념에 포함되지 않는다. 계약준거법원칙에서 당사자자치 원칙이 기본이지만 절대적이지는 않다. 제11조는 당사자자치 원칙에 대한 제한을 두고 있는데, 최우선 강행규정과 공서에 반하는 경우이다. 대부분의 국내법과 국제규정은 최우선 강행규정과 공서를 별도의 조문에 두어 규율하는데, 계약준거법원칙은 이를 하나의 조문에서 규정하고 있다. 또한 제11조는 소송의 경우 뿐 아니라 중재의 경우에 최우선 강행규정과 공서에 관해 최초로 규정하고 있으며, 맥락의 차이를 고려하여 소송과 중재에 상이한 원칙을 규정하고 있다. 중재가 소송과 다른 맥락이라고 한다면 중재에는 소송과 달리 법정지가 없다는 점이다. 중재지가 법정지와 동일한 개념이 아니다. 제11조 제1항-제4항은 소송에 적용되고, 제5항만이 중재에 적용된다. 한편 제11조는 당사자들이 선택한 준거법 소속국법의 최우선 강행규정과 공서에 대해서는 규정하지 않는데, 이는 제2조에서 규정한대로 당사자들이 선택한 준거법의 일부로서 당연히 적용된다고 보기 때문이다. 즉, 제2조에 따른 준거법 선택은 선택된 실질법 전체를 적용하는 것이지, 실질법 내에 최우선 강행규정 같은 특정 규정의 적용배제를 허용하지 않는다. 계약준거법원칙은 구속력 있는 조약의 형태는 아니지만, 세계적으로 그 파급효과는 클 것으로 본다. 벌써 파라과이가 2014년 계약준거법원칙을 기초로 입법화 작업을 진행했다는 소식도 들린다. 법의 규칙의 적용이나, 약관의 충돌의 해결방식, 그리고 소송과 중재에 차별 없이 최우선강행규정과 공서를 규정한 점에 대해서는 벌써 많은 논란과 비판들이 제기되고 있다. 이는 보다 건설적인 방향으로 발전해나갈 수 있는 토대가 될 것이다. 그리고 법원이나 중재판정부는 계약준거법원칙에 기초하여 준거법 선택에 관한 결정을 하거나, 아니면 이를 참조할 수 있다. 그러나 계약준거법원칙이 가지는 한계 또한 분명히 존재한다. 먼저 구속력 없는 원칙의 형태라는 점과 아울러 당사자들이 준거법 선택을 하지 않은 경우 객관적 준거법의 결정원칙을 제공하고 있는 않은 점이다. 계약준거법원칙이 세계적으로 널리 인정되고 활용되면 그때 가서 객관적인 준거법 결정원칙을 제공하겠다고 하니, 이는 두고 볼 일이다. 생각건대, 상기 지지하는 견해와 비판적 인 견해를 종합해볼 때 비판적인 견해가 좀 더 설득력이 있어 보인다. 일단 지지하는 견해 중 하나는 계약준거법원칙의 태도가 불필요하게 복잡하게 되는 것을 피하는 장점이 있다고 하나, 보다 간명한 방법은 6개의 견해들 중 2번째 견해인 상충조건배제규칙을 적용하여 객관적 준거법 결정을 하도록 하는 것이 아닐까 생각한다. 따라서 장점으로 언급하고 있는 것의 실효성이 조금은 떨어지지 않나 하는 생각이다. 또한 비판적인 견해 중 당사자 A는 X 국가의 법을 명백히 지정했던 상황에서 Y국가의 법이 적용되는 결과를 어떻게 당사자가 합의한 결과라고 할 수 있는지는 뼈아픈 지적이다. 계약준거법원칙이 당사자자치 원칙을 확장시키는 것이 목적이라고 천명한 상황이라면 양 당사자가 명백히 다른 의사가 있었음이 분명한데도 불구하고 이에 반하는 결과를 도출해내는 공식을 마련한 것은 어찌 보면 참신해 보일 수는 있겠으나, 당사자 A는 수긍하지 않을 것임이 분명하다. 따라서 준거법지정의 충돌에 대해서는 상충조건배제규칙을 적용하여 객관적인 준거법 결정을 하도록 하는 것이 타당하지 않겠나 하는 생각이 든다. 당사자들은 언제든지 계약의 준거법을 선택하거나 사후 변경할 수 있다(제2조 제3항 제1문). 다만 계약 체결 후 준거법의 선택 또는 변경은 계약의 방식 또는 제3자의 권리를 침해하여서는 아니 된다(제2조 제3항 제2문). 제9조 제1항 마호에서는 당사자들이 선택한 법은 계약의 유효성 여부를 규율하도록 명시하고 있다. 그 결과 계약 체결 후 준거법 변경은 계약의 방식에 영향을 미칠 수 있고, 방식상의 흠결로 말미암아 계약을 무효로 할 수 있다. 소급하여 계약을 무효로 하는 문제를 피하기 위해 제2조 제3항에서는 계약체결 후 준거법의 변경으로 인해 원래의 준거법에 따르면 계약의 방식이 유효했던 계약에 영향을 미치지 않도록 하는 것이다. 또한 준거법의 변경이 제3자의 권리를 침해하지 않도록 하는 것은 로마 I, Article 3(2)에서 보는 것처럼 국제적인 컨센서스가 어느 정도 형성되어 있다. 따라서 계약체결 후 준거법이 변경된다 하더라도 이미 존재하는 제3자의 권리는 그대로 유지된다. 우리 국제사법 제25조 제3항에서는 명시적으로 준거법의 사후적 변경을 허용한다. 우리 중재법에는 명문의 규정은 없지만 준거법의 사후적 변경은 당연히 허용되는 것으로 이해된다. 제2항은 제3국의 최우선 강행규정에 관한 규정이다. 이는 법원이 법정지와 준거법 소속국의 최우선 강행규정 이외의 제3국의 최우선 강행규정을 적용 또는 고려할 수 있는지 또는 적용 또는 고려해야 하는지의 판단을 법정지법에 맡기고 있다. 여기에서 법정지법은 국제사법을 포함한다. 계약준거법원칙은 여기 제3국을 결국에는 준거법의 선택이 부재할 시 적용될 수 있는 객관적 준거법 소속국가이거나 혹은 다른 연결점을 가진 국가로 보고 있다. 제3국가의 최우선 강행규정이 적용될 수 있는 사례를 들면 다음과 같다. 당사자 A는 당사자 B에게 자신의 상업용 운송차량을 빌려주기로 하면서 계약을 체결하는데, 그 차량이 Y 국가의 문화재 유산을 X 국가로 밀수반입하기 위해 사용될 예정이었고, 당사자 A는 이를 인지하고 있었다. 1978 Hague Agency Convention과 로마협약은 법원의 재량 및 몇 가지 조건 하에 제3국법에 효력을 부여하고 있다. 로마 I 규정, Article 9(3)은 제3국의 최우선 강행 규정의 범위를 좁게 해석하고 있기도 하다. 이처럼 국제적 및 각국 규범은 제3국의 최우선 강행규정의 처리에 있어 상당히 다양한 입장을 취하고 있다. 계약준거법원칙은 이러한 다양한 입장을 고려하여 제3 국의 최우선 강행규정의 적용 및 고려를 법정지의 국제사법에 위임하고 있다. 우리 국제사법에는 제3국의 국제적 강행규정을 처리하는 규정이 없기 때문에, 이는 법원이 결정할 사항이다. 국제사법의 해석론으로는 제3국의 최우선 강행규정의 취급에 관하여는 특별연결이론을 따르거나, 사실상의 영향을 실질법 차원에서 고려하는 견해 등 기타 다양한 이론이 주장 될 수 있다.