국제계약법 원칙의 주요 조항들에 대한 검토와 우리나라 국제사법 및 중재법으로의 수용 방안에 관한 논의 doc_id PCY_201702200500546401_8

우리 국제사법과 중재법에 편입할 만한 조문은 그리 많지 않은 것으로 보인다. 거의 대부분의 계약준거법원칙 조문들이 이미 우리 국제사법과 중재법에 반영되어 있거나 유사하게 해석될 소지가 크기 때문이다. 그러나 제3조 법의 규칙의 적용을 포함하는 것이 우리 국제사법에서는 그리 명확하지 않으니, 이에 대한 검토와 아울러 우리의 입장을 정리할 필요가 있다. 제3조에서는 각국의 국제사법에서 이를 달리 규정할 수 있도록 하고 있기 때문에 우리도 이 사항에 관한 명확한 입장정리가 필요하다. 제5조 준거법 선택의 방식 조문은 우리 국제사법에도 명시되어 있지 않기 때문에 그대로 받아들일 필요가 있어 보인다. 서면이 아닌 구두에 의한 준거법 지정도 가능하게 하고, 물론 당사자들이 달리 합의하면 그 방식에 의해서만 가능하도록 한다. 그리고 서식전쟁에 관한 규정을 정리한 제6조에 대해서도 추가논의를 통해 이의 수용여부를 결정할 필요가 있다. 다만 우리나라에서는 약관충돌의 경우 해결방식이 아직 확정되지 않은 상태이기에 제6조의 전면수용은 어려울 것으로 본다. 먼저 약 관충돌의 해결방식부터 정립하는 것이 보다 우선하는 것으로 보이며, 사견으로는 약관충돌에서 준거법 결정은 상충조건배제규칙의 적용이 우리 상황에 맞지 않을까 생각된다. 우리 국제사법 제25조 제5항은 준거법 지정계약의 성립과 유효성에 관한 준거법에 대하여도 당사자자치의 원칙이 적용됨을 명시한다. 국제사법으로 개정되기 전 섭외사법 하에서는 어느 실질법이 아니라, 법정지의 국제사법에 의할 것이라는 견해가 유력했다. 그러나 법정지의 국제사법은 현실적으로 아무런 기준을 제시하지 못하는 단점이 있고, 당사자들의 의사를 존중한다면 당사자들이 선택한 준거법인 실질법에 따라 판단해야 한다는 입장이 유력했다. 그 결과 국제사법은 주된 계약의 유효성 여부에 대해서는 제29조에서, 준거법지정계약의 유효성에 대해서는 제25조 제5항에서 규정하고 있다. 국제거래, 특히 국제물품매매거래에서 당사자들은 자신들이 미리 준비한 계약서식 또는 약관을 상대방에게 제시하여 계약 체결을 보다 유리하게 하려고 한다. 약관 또는 서식은 미리 작성되어 거래에 정형적으로 사용되는 계약조건을 명시한 서면의 의미를 지칭하는 일반적인 의미의 약관뿐 만 아니라 널리 거래조건이 들어있는 서면의 의미로도 쓰인다. 당사자들은 상이한 내용의 약관을 제시하게 되면, 이른바 ‘서식전쟁’ 또는 ‘약관의 충돌’(battle of forms)이 발생하게 된다. 제6조는 당사자들이 준거법 선택에 동의했는지 여부를 어떤 법에 따라 결정하는지를 다룬다. 제1항은 두 가지 상황을 구분하고 있는데, 첫 번째는 당사자들이 서로 다른 준거법을 지정하는 서식 또는 약관을 사용한 경우(나호)이고, 두 번째는 그 외 모든 경우(가호)에 해당한다. 제2항은 위 두 가지 상황에 대한 예외를 소개하고 있다. 제6조 제1항 가호의 의미는 당사자들이 선택했다고 주장하는 법이 그들이 준거법에 합의했는지 여부를 결정한다. 그 법이 준거법의 존재를 확인해주면, 그 법이 주된 계약을 규율한다. 강박, 부실표시(misrepresentation), 착오와 기타 동의의 하자 등이 준거법 합의에 영향을 미쳤다면, 이들은 준거법 합의가 무효임을 증명하는 근거가 된다. 이러한 동의의 하자들의 존재와 효과는 당사자들이 합의했다고 주장하는 법 또는 추정적 준거법(putatively chosen law)에 따라 결정되는 것이다. 그러나 추정적 준거법의 존재를 인정하기 위한 요건이 분명하지 않고 이에 대한 설명도 공식 주석에는 나와 있지 않다. 제6조 제1항은 로마 I, Article 10과 크게 다를 바 없으나 제1항 나호는 새로운 규칙을 도입한 것이다. 계약준거법 원칙은 채권양도의 준거법만을 규정하고 대위(subrogation)와 위임(delegation)에 관해서는 규정하지 않으나 여기 제10조가 그 경우에도 유추적용될 수 있다고 본다. 그러나 제10조는 이중양도와 제3자에 대한 채권양도의 효력에 대해서는 규정을 두지 않는다. 우리 국제사법은 제34조에서 채권양도의 제3자에 대한 효력뿐만 아니라, 채권양도 전반에 대한 준거법을 규정하는데, 로마협약의 영향을 받았으나 그보다 더 명확히 준거법을 규정한다. 첫째, 채권의 양도인과 양수인 간의 관계에서는 계약준거법원칙과 동일하게 그들 간의 계약의 준거 법에 의하도록 한다(제34조 제1항 본문). 둘째, 채권의 양도가능성, 채무자 및 제3자에 대한 채권양도의 효력은 양도의 목적인 채권의 준거법에 의한다(제1항 단서). 채권 양도는 채권의 성립에서부터 소멸에 이르기까지 당해 채권과 관련하여 발생하는 일련의 문제이므로 당해 채권과 가장 밀접한 관련이 있기 때문이다. 한편 당사자들이 법의 규칙을 선택한 경우, 그것이 규율하지 않는 사항은 어떻게 처리되는가? 계약준거법원칙은 CISG와 UNIDROIT Principles과는 달리 법의 규칙이 규율하지 않는 사항을 해결하기 위한 규정을 두고 있지 않다. 때문에 법의 규칙을 선택하는 당사자들은 이러한 문제를 해결하기 위해서 보충적 준거법을 지정하는 방안을 강구할 수 있다. 그러나 이렇듯 보충적 준거법을 지정할 정도라면 법의 규칙을 선택하는 장점은 무엇인가라는 비판이 가해질 수 있다. 사견으로는 우리나라 기업들이 외국 당사자들과 수많은 국제계약을 체결하면서 준거법 선택에 있어 우월한 지위를 누리지 못하는 경우를 종종 보게 된다. 많은 경우 상대방 국가의 법 아니면 영국법 등의 중립적인 국가의 법을 선택하는 경향이 있는데, 그 경우보다는 우리에게 좀 더 익숙할 수 있는 UNIDROIT Principles를 준거규범으로 선택하고 보충적인 준거법을 선택하도록 하는 것이 한국 기업들에게는 보다 유리한 것이 아닌가 생각한다. 분쟁이 발생하더라도 UNIDROIT Principles 차원에서 해결될 가능성이 높고, 그렇다면 보충적인 준거법까지 고려하지 않을 수 있기 때문이다. 제11조 제5항은 최우선 강행규정과 공서에 대해 중재판정부가 법원과 달리 어떻게 취급해야 하는지를 규율한다. 제5항에 따르면 중재판정부가 당사자들이 선택한 법 이외의 공서 또는 최우선 강행규정을 적용 또는 고려하는 것을 금지하지 아니한다. 다만 이는 중재판정부가 그렇게 하도록 요구되거나 그렇게 할 수 있는 경우여야 한다. 이는 계약준거법원칙이 구속력이 없는 것이기에, 당사자로부터 수권받은 권한 이외의 권한을 중재판정부에게 부여할 수 없음을 보여준다. 중재에서는 소송과 달리 법정지(forum)가 존재하지 않기에 ‘준거법 소속국의 강행법규’와 그 밖의 경우인 ‘제3국의 강행법규’ 두 가지로 나눌 수 있다. 국제중재에서 중재지를 법정지의 개념으로 보지 않기에 계약상 준거법 소속국의 국제적 강행법규 이외에는 모두가 제3국의 국제적 강행법규인 셈이다. 중재인이 계약상 준거법이 아닌 다른 국가의 국제적 강행법규를 적용(또는 고려)할 권한은 있는 것인지 아니면 없는 것인지, 만일 있다면 그 근거는 무엇인지, 그리고 중재인이 반드시 국제적 강행법규를 적용해야 하는지 여부, 더 나아가 만일 중재인이 국제적 강행법규를 적용할 수 있고 그렇게 해야 한다면, 도대체 어느 국가의 국제적 강행법규를 적용할 수 있는지에 대해서는 많은 논란이 있어 왔다. 먼저 중재인이 국제적 강행법규를 적용(또는 고려)하는 것을 긍정하는 입장의 근거는 다음과 같다. 첫째, 중재판정부는 집행가능한 중재판정을 내려야 하는 기본의무가 있다는 점이다. 취소되거나 승인 되지 않을 중재판정을 내리는 것은 중재인의 가장 큰 과실이고 무책임한 것이며, 시장에서 중재절차의 신뢰를 잃게 만든다는 주장이다. 왜냐하면 중재인이 국제적 강행법규를 적용하지 않는 결과로 만일 중재지 및 중재판정의 집행지 국가의 국제적 공서에 반하는 상황이 발생하게 되면, 중재지의 중재법에 의해 중재판정이 취소되거나 집행국의 뉴욕협약 가입으로 인해 중재판정의 승인과 집행이 불허되기 때문이다. 둘째, 보통 중재합의 조항의 문구가 준거법 지정조항보다 훨씬 포괄적으로 규정되어 있기 때문에, 중재인은 지정된 준거법 이외 국제적 강행법규에 근거한 청구 및 반대청구 등을 허용하고 이를 판단해야 한다는 것이다. 셋째, 국제상사계약법원칙(UNIDROIT Principles)의 1.4조와 그 조항의 공식 코멘트를 종종 인용한다. 공식 코멘트가 4에 따르면, 국제소송과 국제중재에서 국제계약에 적용되는 국제적 강행법규를 결정하는 방식은 상이하다.