혐오표현 규제의 필요성과 표현의 자유 및 사상의 자유시장론을 근거로 한 규제 반대 논거 사이의 갈등과 쟁점 doc_id PCY_201702240421322191_3

여기서 소수자는 고정된 개념은 아니며, 새로운 집단이 새롭게 소수자로 포섭될 수 있다. 이와 같은 관점에서 소수자에 대한 구체적인 예시는 이제까지 발견된 소수자의 범위를 확인하는 정도의 의미만을 가지는 것으로 이해하여야 할 것이다. 다만, 법적 규제를 위해서는 혐오표현의 대상이 되는 소수자집단을 특정할 필요가 있을 것인데, 일차적으로 각국의 차별금지법에 규정되어 있는 (한국의 경우 「국가인권위원회법」 제2조에 규정된) 차별속성을 가진 소수자들이 혐오표현의 대상이 될 수 있을 것이다. 혐오표현은 소수자를 그 대상으로 하지만, 일반 청중에게 호소하는 측면도 있다. 혐오표현은 일반청중들에게도 차별과 혐오를 당연한 것으로 여기고, 그들을 소수자에 대한 차별, 적의, 폭력에 동참하게 만들 수 있는데 이를 보통 ‘선동’(incitement)이라고 한다. 이 때 혐오표현은 일반청중을 향해 동참을 유도하거나 호소하는 것이 된다. 선동은 즉각적인 행동을 야기함으로써 해악을 초래할 수 있어서 혐오표현의 유형 중에서도 특히 그 해악이 큰 것으로 간주되기도 한다. 어떠한 표현행위를 한다는 것은 곧 자신의 사상과 의견을 표출하고 사회 구성원에게 전달하는 것을 의미한다. 개인이 자유롭게 표현할 권리는 헌법상 기본권임과 동시에 민주주의를 가능하게 하는 기본 요소이다. 따라서 현대 민주주의국가에서 표현의 자유는 최대한 보장바당야 한다. 특히 표현내용에 대한 국가 규제는 그에 상응하는 공익이 인정되어야만 정당화될 수 있으며, 표현내용을 제한하는 법률에 대해서는 엄격한 합헌성 심사가 요구된다. 표현이 일정한 내용을 담고 있다는 이유로 제한된다면 이는 개인이 표출하고자 하는 사상을 억제하는 것으로 이어질 수 있으며, 국가가 이에 개입한다는 것은 다양한 의견이 공유되어야 하는 공적 토론장과 사회구성원들의 의견형성의 과정을 통제함으로써 국가권력이 남용될 가능성이 있기 때문이다. 그러나 한국의 경우 표현내용을 규제하는 법률이 이미 상당수 존재한다는 문제를 안고 있다. 특히 국가안보를 이유로 형사규제의 대상이 되는 표현범죄, 명예훼손죄 및 모욕죄의 형사규제, 선거운동의 자유에 대한 제한을 포함하여 각종 정치적 표현에 대한 형사규제, 인터넷상 표현에 대한 국가의 규제 등은 국내외에서 표현의 자유에 대한 과도한 제한이라는 지적들이 이어져왔다. 다른 선진국과 우리의 경우도 대체로 표현의 자유를 옹호하고, 그에 따라 여러 주장을 전개하는 주체들은 대체로 자유주의적이거나 진보적인 입장에서 있었다고 볼 수 있다. 그런데 일베 등에서 혐오표현이 증가한 이후인 2013년부터는 표현의 자유에 대한 새로운 입장과 접근법이 등장하고 있다. 혐오표현에 대해 표현의 자유의 범위로 포함시켜 인정하거나 사상의 자유시장에서 도태되도록 불개입해야 한다는 주장이 여전히 존재하지만, 범진보진영에서도 5·18 민주화 운동, 호남, 여성, 외국인에 대한 혐오표현 게시물이 유통되는 인터넷 커뮤니티나 일베를 규제해야 한다는 주장이 제기되고 있는 것이다. 이러한 형국은 표현의 자유를 금과옥조처럼 여겼던 주체들이 기존의 입장을 뒤집은 듯한 모양새로 이해될 수 있다. 이러한 혼란의 배경에는 표현의 자유를 그 자체의 의미나 정당성 차원에서 수인했던 것이 아니라 전략적, 정파적 차원에서 활용했던 측면이 일부 있었다고 할 수 있다. 이론적인 측면에서는 표현의 자유의 개념이나 범위에 대한 충분한 사회적 담론이 형성되지 못했던 것도 문제였다. 그러다 보니 혐오표현 규제가 표현의 자유를 제약하는 것으로 남용될 가능성이 더욱 우려되는 상황이라고 할 수 있다. 혐오표현 규제 반대론의 가장 핵심적인 근거는 표현의 자유를 옹호하고자 하는 여러 이론들이다. 표현의 자유를 민주주의 사회에서 국민의 주권을 행사하기 위한 전제로서 사회적 관심 사안에 대하여 함께 숙고하는 숙의 민주주의와 관련시키기도 하고, 정치적 참여뿐만 아니라 비정치적인 영역까지 확대하여 국민이 생각을 발전시키고 정신적 탐구를 통하여 스스로를 긍정시키기 위한 국민의 자기만족이론으로 설명하기도 하지만, 무엇보다 중요한 이론은 사상의 자유시장이론이다. 이에 따르면, 표현의 문제는 사상의 자유시장에서 자유로운 경쟁을 통하여 해결하는 것이 최선의 방법이다. 특히 이 ‘사상의 자유시장론’은 영국의 자유주의적 전통에서 출발하였지만 미국 판례법상 확고한 지위를 차지하였다. 이 이론에 따르면, 자유로운 언론은 진리를 발견하고 사상의 오류를 확인시키는 최선의 길이기 때문에 언론은 억압할 것이 아니라 이를 촉진함으로써 그러한 기능이 최대한 달성될 수 있다고 한다. 미국 연방대법원의 주류적인 판례도 이 입장에서 있다고 할 수 있다. 혐오표현의 개념 범위를 어떻게 확정하느냐의 차이가 있기는 하지만, 아직까지 혐오표현에 대한 가장 강력한 반론은 표현의 자유 옹호이고, 이 표현의 자유를 핵심적으로 뒷받침하는 근거는 사상의 자유시장론이다. 그런데 이 사상의 자유시장론에서 ‘자유시장’이라는 개념은 훌륭한 은유 혹은 비유이기는 하지만, 현실에서도 이상대로 실현되는지를 놓고 논란이 있으며, 이 점은 혐오표현에 있어서도 마찬가지다. 경제적 시장에서도 경제적 강자와 약자가 존재하여 평등한 경제 주체간의 자유로운 경쟁이라는 관념이 저해되듯이 사상의 시장에서도 부유하거나 강력한 의지를 가진 자의 의견이 보다 용이하고 빈번하게 접근되고, 약자의 의견은 접근의 기회를 거의 가지지 못하기도 한다. 또한 이 이론에서는 표현의 자유를 보장하면 거짓과 진리의 자유롭고 공개적인 대결에서 궁극적으로 당연히 진리가 승리한다는 믿음이 전제되어 있다. 그러나 이러한 신념은 일상생활의 경험에 비추어 보거나 현대적 의미에 비추어보더라도 회의적이다. 시장은 계속성을 가지고 진리를 관철하지 못하며, 좋은 의견은 그 자체로 소중하다 할지라도 때로는 나쁜 의견을 몰아내는 데 무력하기도 하다. 둘째, 혐오표현으로 인한 사회적 소수자가 입는 해악이 특별하다고 보지 않는 관점이다. 개별 소수자들이 혐오표현으로 인하여 괴로울 수 있지만, 여기에 대해서는 그것이 구체적이라면 민사배상을 통하여 해결하면 되며, 혐오표현으로 인하여 특정한 소수자집단이 일반적으로 어떤 손해를 입는다는 것은 막연한 가정에 불과하여 이를 별도로 인정하여 국가가 개입할 필요는 없다는 주장이다. 마지막으로 혐오표현의 개념이 아직 명확히 확정되지도 않았음에도 이에 대하여 규제를 하는 것 특히 형사범죄화가 시도될 경우 부작용이 발생할 수 있다는 주장들이 존재한다. 이미 혐오표현을 금지 및 처벌하고 있는 타국의 경우 집행 실적이 미미하거나 정치적 반대세력을 탄압하는 수단으로 남용될 수 있다는 우려도 있다. 설사 규제의 정당성이 인정되더라도 ‘법적’ 규제가 규제 목적을 달성할 수 있을지에 대한 의문도 존재한다. Virginia v. Black은 위협 의도가 있는 십자가 소각 처벌이 수정헌법 제1조의 새로운 예외가 될 가능성을 열어놓았다는 평가를 받는다. 연방대법원은 이 사건의 심사대상이 된 버지니아 주의 십자가 소각 금지법은 십자가 소각 자체가 잠정적으로 위협 의도를 전제한다고 보았다는 점에서 표현의 자유를 위반하였다고 판시하였다. 하지만 위협의 의도가 있는 십자가 소각의 처벌은 수정헌법 제1조 위반이 아니라고 보았는데, 물리적 폭력이 아닌 공포 조장 및 모욕을 통해서도 위협이 가능하다는 점에서 기존의 폭력선동이나 도발적 언어 기준보다 완화된 기준의 적용 가능성을 제시하였다. 하지만 이 역시 상대방에게 위협이 되는 십자가 소각이라는 특정 표현 행위에 한정되어 있어, 불특정인 또는 다수인으로 하여금 소수자에 대한 증오를 부추길 수 있는 표현인 증오선동에 대해 규제를 허용하는 것은 아니다.