미국 형사소송법상 디지털 증거의 유형에 따른 압수·수색 기준과 절차적 규정 doc_id PCY_201703030319125351_1

현대 사회는 이미 정보통신기술(Information & Communication Technology : ICT)을 바탕으로 하는 정보통신사회로 접어들었다. 이와 같은 정보통신사회로의 진입은 사회구성원들의 편익을 높이고, 사회발전의 속도를 높이는 순기능을 하고 있다. 그러나 이러한 순기능의 이면에는 사이버테러, 해킹 등과 같은 전자적 침해행위, 더 나아가서는 국가정보통신망을 마비시키는 역기능 또한 무시할 수 없는 수준에 이르렀다. 특히 이러한 역기능은 범죄의 형태로 나타나고 있는데 이러한 범죄는 전통적인 물리적 공간이 아닌 컴퓨터나 인터넷 등으로 만들어진 가상공간(Cyber space)과 디지털 증거(Digital evidence)를 사용하기 때문에 범죄자 특정이 어렵고 증거인멸이 용이하다. 그러므로 이러한 범죄에 대하여 전통적인 수사방식으로 대처하는 것에는 일정한 한계가 나타날 수 밖에 없다. 미국에서의 디지털 증거에 관한 압수 ･ 수색은 디지털 증거가 어떤 형태로 어느 공간에 보관되어 있는가에 따라 크게 두 가지로 구분하여 달리 규정하고 있다. 즉, 정보저장매체에 보관되어 있는 디지털 증거에 대한 압수 ･ 수색과 정보통신공간상의 디지털 증거에 대한 압수 ･ 수색이다. 이하에서는 이를 구분하여 살펴보고자 한다. 정보저장매체에 보관되어 있는 디지털 증거에 대하여 미국연방형사소송규칙은 제41조(a)(2)(A)항에서 압수･ 수색의 대상인 물건(property)에 정보(information)를 포함시켜 디지털 정보가 압수 ･ 수색의 대상이 됨을 입법적으로 해결하고 있다. 그러나 압수대상으로서 정보(information)를 동 규칙 내에 반영하기 전에도 미국 법원은 해석을 통하여 압수대상에 관한 연방형사소송규칙의 규정은 예시적인 것이라고 하여 정보(information)의 압수대상성을 인정하고 있었다. 이러한 디지털 증거의 압수 ･ 수색에 대하여는 다음과 같은 기준에 의하여야 한다. 미국은 범죄수사에 있어서 정보통신공간상의 디지털 증거를 확보하기 위하여 주로 두 법률로 규정 ･ 제한하고 있다. 최초에 Title III(Title III of the Omnibus Crime Control and Safe Streets Act of 1968)로 제정된 연방감청법(the federal Wiretap Act, 18 U.S.C. §§2510-2522)과 전자통신프라이버시법(Electronic Communication Privacy Act of 1986)의 일부로 제정된 Pen/Trap법(the Pen Registers and Trap and Trace Devices chapter of Title 18, 18 U.S.C. §§ 3121-3127)이 그것이다. Title III에서는 전기통신의 내용을 지득할 수 있는 감청명령을, 전자통신프라이버시법은 제출명령(subpoena), 법원명령(court order), 수색영장(search warrant) 제도 등을, Pen/Trap법은 네트워크상의 실시간 추척을 위하여 팬/트랩 명령(Pen/Trap order)을 각각 규정하여 입법적으로 해결하고 있다. Title III와 Pen/Trap법은 서로 다른 정보를 다룬다. Title III는 수사기관으로 하여금 전송중인 유 ･ 무선 통신의 내용을 지득할 수 있게 하는 반면, Pen/Trap법은 통신정보의 내용이 아닌 송 ･ 수신 기록의 수집과 관련된 법이다. 예를 들어 전화통화의 내용자체를 지득하려면 Title III의 요건을 충족해야 하고, 발 ･ 수신 기록을 확인하기 위해서는 Pen/Trap의 요건을 충족해야 한다. 두 법률의 차이는 인터넷 통신에서도 그대로 적용된다. 즉, 인터넷 통신이 이루어지는 경우 Pen/Trap법은 e-mail의 내용이 아닌 송 ･ 수신자 정보를 취득하기 위한 압수 ･ 수색에 적용되고,35) 해당 통신의 내용을 지득하기 위해서 통신패킷(Packets)을 취득하려는 경우에는 Title III가 적용된다. 미국에서 컴퓨터의 하드드라이브 또는 USB에 들어 있는 디지털 정보를 압수 ･ 수색할 때에 영장을 요하는지 여부를 결정하는 기준은 그러한 디지털 저장 매체에 저장된 정보에 대하여 개인이 “합리적으로 기대 가능한 프라이버시”가 인정 되는가의 여부이다. 그런데 이와 관련하여 미국 법원은 컴퓨터에 저장된 디지털 정보를 압수 ･ 수색할 때 합리적인 프라이버시가 인정되는 지 여부를 컴퓨터를 뚜껑이 잠긴 용기나 서류가방 또는 캐비넷과 같은 컨테이너(container)에 들어있는 서류라고 생각하여 판단한다. 즉 물리적인 압수 ･ 수색에서 시정장치가 된 컨테이너안의 내용물에 대하여는 합리적 프라이버시가 인정되듯이 컴퓨터 데이터의 경우에도 시정된 컨테이너와 같이 소유 또는 관리자의 합리적 프라이버시가 인정된다고 보는 것이다. 디지털 증거를 압수 ･ 수색하는 경우에도 수정헌법 제4조에 따라 압수 ･ 수색의 대상물은 구체적으로 적시되어야 한다. 따라서 일반영장(general warrants)은 금지된다. 컴퓨터 등 정보처리장치가 압수의 대상물인 경우 하드웨어 자체가 압수대상인지 그 안에 저장된 정보가 압수대상물인지 여부를 적시해야 한다. 컴퓨터 등 정보처리장치 자체가 압수의 대상인 경우는 그 장치가 금제품, 범죄로 인한 물건, 범죄에 제공된 물건인 경우이다(Federal Rule of Criminal Procedure 41). 한편, 컴퓨터에 저장된 정보가 압수 대상일 경우에는 해당 정보에 대한 구체적 적시가 이루어져야 한다. 압수한 디지털 증거를 현장에서 모두 분석하는 것은 어렵기 때문에 해당 정보를 다른 곳으로 가져와 분석하는 비현장(off-site) 분석을 해야 하는 이유를 영장청구 시에 적시할 필요가 있다. 비현장 분석을 위해서는 정보장치 전체를 압수하는 방법과 정보만 이미지 카피하는 방법이 있다. 2009년 미국 의회는 디지털 증거의 분석과 관련한 형사소송법 제41조를 개정하였다. 개정법은 물리적 압수 ･ 수색과 달리 디지털 증거의 압수의 기한(14일 이내)은 현장에서 하드웨어를 압수하거나 정보를 이미지카피하는 시간에만 적용되고 비현장분석은 기한의 적용을 하지 않도록 규정하고 있다. 또한 디지털 증거의 압수 ･ 수색과 관련하여 영장에 구체적으로 달리 적시하지 않는다면 비현장분석을 허가하는 것으로 규정하고 있다. 한편, 디지털 증거의 참여와 관련하여 연방형사소송법 제41(f)(1)(B)는 압수 현장에서 다른 경찰관과 압수 ･ 수색지의 소유자, 관리자 등이 참여한 가운데에 모든 압수된 물품의 목록을 작성하고 교부하도록 되어 있다. 다만, 이러한 것이 불가능할 경우에는 다른 신뢰할 만한 사람을 참여시키도록 하고 있다. 그런데 디지털 증거의 압수에 있어서는 모든 디지털 증거의 목록을 작성할 필요는 없고 이미지 카피되는 저장장치를 적시하도록 되어 있다. 또한 이후의 분석에 있어서는 이해관계인 등을 참여시켜야 하는 규정은 없다.