법조경합은 실체상 일죄이나 포괄일죄는 실체상 수죄라는 관점에서 죄수의 기준과 유형을 분석함 doc_id PCY_201703030321570621_1

형법학에서 죄수(罪數)란 범죄의 개수를 의미한다. 범죄의 개수를 판단하여 그것이 복수라고 인정될 때에 그 복수의 범죄에 대하여 어떠한 형벌을 적용할 것인가가 바로 죄수를 논하는 의의이다. 즉, 죄수론(罪數論)이란 첫째로, 행위자가 실행한 범죄의 개수가 한 개인가 아니면 수 개인가를 따지는 논의이며, 둘째로, 행위자가 실행한 범죄가 수 개인 경우에 그에 대해 어떻게 형벌을 가할 것인가를 논하는 문제인 것이다. 여기서는 두 번째의 형벌의 적용은 일단 논외로 하고서라도, 첫 번째의 범죄의 개수를 파악하는 것이 논의의 전제가 된다. 애초에 행위자가 실행한 범죄가 한 개뿐이라고 한다면, 그에 대해서는 당해 벌조의 형벌을 적용하면 그만이다. 실행한 범죄가 수 개에 이를 때에 비로소 여러 벌조의 형벌을 어떻게 조정할 것인가라고 하는 문제가 대두된다. 그러므로 이 범죄의 단복(單複), 즉 일죄냐 수죄냐의 문제를 놓고 그를 가리는 다양한 기준과 유형이 이론상으로 논의가 된다. 그리고 그 논의에 있어서 특히 검토를 요하는 죄수의 유형이 바로 법조경합과 포괄일죄이다. 이들 두 유형은 일죄와 수죄를 가르는 경계에서 맞물리는 측면이 있기 때문에, 죄수의 이론을 논의하기에 앞서서는 이들의 성질을 정확히 파악할 필요가 있다. 행위자가 단일한 행위를 실행하여 단일한 법익을 침해한 때에는, 일죄임이 명백하기 때문에 범죄의 개수가 문제되지 않는다. 행위자가 단일 혹은 일련의 행위를 실행하여 단일 혹은 일련의 법익을 침해한 때에 비로소 죄수를 논의할 실익이 생겨난다. 그리하여 죄수가 일죄가 아닌 수죄인 점이 인정된다면, 그에 비로소 형법 제37조 이하의 경합범 처벌규정의 적용을 검토하는 수순을 밟게 되는 것이다. 그런데 경합범으로 처벌한다는 말은 곧 여러 개의 벌조를 적용한다고 하는 뜻이고, 반대로 경합범으로 처벌하지 않는다는 말은 곧 한 개의 벌조만을 적용한다고 하는 뜻이다. 이처럼 적용되어야 할 벌조의 개수라는 문제는 범죄의 개수에 관한 판단을 전제로 하고 있는데, 그 중에서도 법조경합이나 포괄일죄와 같은 중간적인 영역에서 죄수를 판단하는 것은 유의미하다. 이들 두 유형에서 실체상의 죄수가 확정될 때에 비로소 적용 가능한 벌조의 개수가 정해지고, 그로써 실제 적용될 벌조의 개수를 결정할 전제가 마련되게 되는 것이다. 이에 본 연구는 법조경합과 포괄일죄를 둘러싼 판례의 흐름을 분석하였다. 과거의 판례 중에는 마치 포괄일죄가 실체상의 일죄인양 판시한 사례가 소수 발견되지만, 그를 제한 다수의 사례에서는 포괄일죄를 실체상의 수죄로 설정하지 않고서는 그 판시를 설명할 수 없는 유형이 있었다. 가령, 포괄일죄를 구성하는 복수의 법익침해 중에서 일부의 침해사실을 따로 떼어 그만을 처벌의 대상으로 삼는다든가, 일부의 법익침해에만 가공한 관여자를 포괄일죄를 구성하는 개별범죄만에 대한 공범으로 처벌한다든가, 포괄일죄를 구성하는 복수의 법익침해 중에서 일부의 침해사실에 대해서만 위법성의 조각을 인정한다든가 하는 것이 바로 그러하다. 따라서 판례에 있어서도 포괄일죄는 실체상으로 수죄이고 과형상으로도 수죄가 되어야 할 것을, 이론에 의하여 과형상으로 일죄로 처리하는 것이라고 보는 것이 타당하다. 이처럼 포괄일죄는 법령에 근거를 가지지 못하고 판례의 이론으로서 발전하여 왔지만, 그것이 가지는 실무상의 파급은 중대하다. 따라서 향후 포괄일죄의 범위에 관한 판례의 이론을 정치하게 가다듬는 작업이 필요할 것이라고 생각한다. 현재의 학설은 법조경합과 포괄일죄를 한데 묶어서 이를 일죄로 분류하는 데에 견해의 일치를 보고 있다. 세부적인 설명에 있어서는 차이를 보일지라도 적어도 법조경합과 포괄일죄가 실체상 하나의 죄라고 하는 전제는 마치 도그마와 같은 굳은 양상을 보이고 있다. 하지만 판례의 이론에 비추어 보면 위의 통념은 반은 맞고 반은 틀리다고 하는 것이 본고의 분석이다. 우선 법조경합부터 보면, 특별관계에서 특별법이 아닌 일반법을, 또 보충관계에서 기본법이 아닌 보충법을 적용하는 것은 위법하다고 판시한 사례가 곧잘 발견된다. 이는 다시 말해 법조경합은 실체상 일죄라고 하는 점을 방증한다. 실체상 일죄라는 것은 그것이 하나의 죄이기 때문에 하나의 벌조만이 적용되어야 한다는 것을 의미한다. 하지만 포괄일죄로 눈을 돌리면 사정이 다르다. 여기서는 포괄일죄를 구성하는 복수의 법익 침해 중에서 일부의 침해사실을 떼어내어 이것만을 따로 처벌하는 것도 가능하다고 보는 판례가 존재한다. 위와 같이 판례를 해석한 결과, 법조경합은 실체상으로 일죄임이 분명하며, 포괄일죄는 실체상으로 수죄라고 추론된다. 다만 과형상으로 법조경합은 당연히 일죄로 처리되며, 또한 포괄일죄도 과형상으로 일죄로서 취급될 뿐이다. 예컨대, 포괄일죄의 구성사실 중에서 일부를 따로 처벌할 때에는 실체상으로 수죄가 되고, 전체를 포괄하여 처벌할 때에는 실체상으로 일죄가 된다고 하는 결론은 너무나 이상하다. 그리고, 포괄일죄의 구성사실에 처음부터 가담한 때에는 일죄의 전체에 대한 공범이 되고, 도중에 가담한 때에는 수죄의 일부에 대한 공범이 된다고 하는 결론도 너무나 모순적이다. 또한, 포괄일죄의 구성사실 중에서 일부의 위법성이 조각될 때에는 실체상으로 수죄가 되고, 전부가 위법성이 조각될 때에는 실체상으로 일죄가 된다는 결론도 이율배반적이기는 마찬가지 이다. 역시나 포괄일죄는 과형상으로는 일죄로 처리될지언정 실체상으로는 수죄라고 보는 것이 타당하다고 생각된다. 마지막으로 한 가지 첨언을 하면, 이상의 논의에 기초하여 일죄와 수죄의 구분 기준을 도출하는 것이 가능하리라고 추단해 본다. 본고의 주장대로 법조경합이 실체상의 일죄이고 포괄일죄가 실체상의 수죄라면, 양 유형을 구분하는 특성으로부터 일죄와 수죄의 차이를 추출하는 것도 가능하다. 즉, 그 차이에 주목하면, 법조경합은 적용 가능한 벌조가 오직 한 개이고, 이는 다시 말해 구성요건 해당성이 한 개란 뜻이다. 그리고 포괄일죄는 적용 가능한 벌조가 수 개이고, 이는 바꾸어서 구성요건해당성이 수 개란 뜻이다. 그렇다면 일응 범죄의 개수는 구성요건에의 해당 개수 내지 구성요건의 충족 횟수와도 같다고 볼 수 있으며, 따라서 죄수의 기준은 구성요건에 있다고도 말할 수 있다. 하지만 근자에 말하듯이, 구성요건의 개념이 “정글”과도 같이 혼미하게 대립하는 상황에서는 구성요건을 무엇인가의 기준으로 설정하는 것은 바람직하지 않다. 더구나 한국의 학설은 대개 구성요건의 개념을 구성요건적 평가와 동일한 의미로 이해하는 듯이 보이지만, 이에는 동의할 수 없다. 애초에 구성요건이란 개념은 그에의 해당 내지 그의 충족을 상정하여 등장한 것이며, 이들을 포괄하여 하나의 벌조를 적용함으로써 단일한 구성요건적 평가를 내리는 것은 그와 별개의 문제이다. 하지만 이와 달리 한국의 학설은 포괄일죄를 일죄의 한 유형으로 분류하고 있다. 그리고 그것이 일죄인 까닭에 대하여 학설은 대체로, 수 개의 행위가 포괄적으로 ‘한 개의 구성요건에 해당’한다거나, ‘구성요건을 한 번 충족’ 한다거나, ‘한 개의 구성요건을 실현’한다거나 하는 논리를 제시한다. 다만 일각에서, 포괄일죄가 수 개의 구성요건을 충족함에도 불구하고 이들이 ‘포괄하여 하나의 범죄’가 된다고 하는 견해가 주장될 뿐이다. 그러나 학설의 주장처럼, 포괄일죄가 한 개의 구성요건을 충족한다는 사고가 과연 이론적으로 유지될 수 있는 것인지는 의문이다. 포괄일죄에서 발생한 법익침해의 개수는 분명 수 개이다. 그러므로 이들을 포섭할 수 있는 벌조의 개수도 수 개가 되며, 포괄일죄의 구성요건해당성의 개수도 수 개라고 봄이 타당하다. 포섭 가능한 벌조라는 것은 그 속에 내포된 구성요건에의 해당성에 의해 결정되기에, 포섭 가능한 벌조의 개수는 곧 구성요건해당성의 개수와도 같은 말이 되기 때문이다. 따라서 포괄일죄에 있어서 구성요건해당성은 단수가 아닌 복수라고 보는 것이 옳다. 포괄일죄가 한 개의 구성요건만을 충족한다고 하는 기존의 서술에는 동의할 수 없다.