포괄일죄의 실체에 대한 비판적 고찰과 결합범 및 법조경합 관계에 관한 판례 분석 doc_id PCY_201703030321570621_2

생각건대, 학설은 포괄일죄에서의 포괄을 형벌의 포괄이 아닌 범죄의 포괄로 이해하며, 그리고 범죄 내에서도 위법 및 책임의 포괄이 아닌 구성요건의 포괄로 이해하고 있는 듯하다. 그러나 어떤 구성요건이 다른 구성요건으로 포괄될 수 있다고 하는 것은 구성요건의 정형을 무시하는 사고라고 하지 않을 수 없다. 사소한 법익침해를 중대한 법익침해에 관한 벌조에서 정한 형벌로 포괄하여 평가하는 것은 가능할지라도, 그렇다고 해서 그 사소한 법익침해가 어느 구성 요건에 해당한다고 하는 성질 자체가 사라지는 것은 아니다. 중대한 법익침해가 중한 구성요건을 충족하는 것과 별도로 경미한 법익침해도 따로 경한 구성 요건에 해당은 하고 있다. 가령, 사람을 의복 위로 칼로 찔러서 살해한 경우에도 살인죄의 성립과는 별도로 손괴죄도 분명 성립은 한다. 이 경우는 생명의 침해를 이유로 살인죄로만 처벌하면 족하겠지만, 그렇다고 해서 의복의 손괴라는 법익 침해가 사라지는 것도 아니고, 그 법익침해가 손괴죄의 구성요건에 해당하지 않게 되는 것도 아니다. 손괴죄의 구성요건은 살인죄의 구성요건으로 포괄될 수 없는 나름의 정형을 가지고 있다. 애초에 구성요건이란 어느 하나가 다른 하나로 포괄될 수 있는 성질의 것이 아니다. 그러나 사안을 분석하면, 1982년 대법원판결에서는 탐지, 수집한 기밀을 누설하는 행위가 애초에 구성요건에 해당하지 않으므로, 포괄일죄의 성부를 논의할 여지조차 없었다. 형법 제98조 제1항에서 말하는 “간첩”이란, 기밀을 탐지ㆍ수집하는 행위에 국한되고 이를 누설하는 행위를 포함하지 않는다. 따라서 기밀의 탐지ㆍ수집에 이은 누설 그 자체가 구성요건의 정형을 가지지 못하는데, 도대체 무엇을 탐지나 수집으로 포괄하겠다는 것인지 본판결의 설시는 의문을 야기한다. 뿐만 아니라 1985년 대법원판결은 포괄일죄의 각종 유형을 제시하는데, 이에도 의문이 제기된다. 본판결에서 말하듯이, “수개의 행위가 결합하여 하나의 범죄를 구성”하는 유형은 곧 결합범을 의미함에 틀림이 없고, “수개의 동종의 행위가 동일한 의사에 의하여 반복”되는 유형은 아마 계속범을 의미할 것이다. 그리고 “수개의 행위가 불가분적으로 접속연속하여 행하여지는” 유형은 바로 접속범과 연속범을 의미한다. 그러나 접속범 및 연속범은 별론으로 하고, 결합범과 계속범을 포괄일죄로 분류하는 데에는 의문이 있다. 접속범과 연속범에서는 구성요건이 여러번 충족되고 있지만, 결합범과 계속범에서는 구성요건이 한 번만 충족되고 있기 때문이다. 피고인이 일정 기간에 걸쳐 연속하여 이루어진 증권거래법위반죄의 범행 도중에 공동정범으로 가담하였다고 하는 증권거래법위반 등 피고사건에 있어서 2007년 11월 15일의 대법원판결은, “포괄일죄의 범행 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 진다”라고 판시하였다. 이처럼 포괄일죄를 구성하는 범행 도중에 공범자가 가담한 경우에, 어느 범위에까지 공범의 성립을 인정할 것인가라고 하는 문제는 종래에 ‘승계적 공동정범’이라는 논점으로 강학에서 논의되어 왔다. 그리고 본건 대법원 판결처럼 가담 이후의 범행에 대해서만 공동정범의 죄책을 인정한 사례들은 마치 가담 이전의 범행에 대해서도 방조범의 죄책을 진다고 판시하였던 1982년 11월 23일 대법원판결과 모순을 이루는 듯이 보일 소지도 있었다. 그러나 본고의 시각처럼 포괄일죄의 실체를 수죄로 이해한다면, 본판결과 같이 가담 이후의 범행에 대해서만 공동정범의 성립을 인정하는 것이 당연한 결론일 수 있다. 공소외인이 영리의 목적으로 히로뽕 제조기구를 설치하고 연속하여 히로뽕 약 4킬로그램을 제조하였는데, 피고인이 그 제조행위가 계속되던 도중에 종전의 제조사실을 알면서 공동정범으로 그에 가담하였다고 하는 향정신성의약품관리법위반피고사건에 있어서 1982년 6월 8일의 대법원판결은, “이와 같이 연속된 제조행위 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 지는 것이라고 할 것이니, 비록 이 사건에서 공소외 1의 위 제조행위 전체가 포괄하여 하나의 죄가 된다고 할지라도 피고인에게 그 가담 이전의 제조행위에 대하여까지 유죄를 인정할 수는 없다고 할 것이다.”라고 하여, 피고인에게 포괄일죄 전체에 대한 공동정범의 성립을 인정한 원심판결은 “공동정범에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다”라고 하면서 이를 파기하였다. 이처럼 포괄일죄를 구성하는 개별 범죄만에 대한 공동정범의 성립을 인정한 것은 포괄일죄가 일죄가 아닌 수죄라는 점을 시사하는바, 이와 같은 본판결의 태도는 아래에서 보듯이 똑같은 판결들로 이어지면서 이론을 형성한다. 피고인 등이 특수폭행에 의하여 피해자인 공소외 1을 치사케 하고 공소외 2를 치상케 하였다고 하는 특수폭행치사상피고사건에 있어서 1959년 7월 7일의 대법원판결은, “특수 폭행치상죄는 결합범이므로 차를 단순 일죄로 처벌할 것이오 따로 특수 폭행죄를 인정하여 경합범으로 처단할 것이 아님에도 불구하고 차를 경합범으로 처단한 원판결은 법률적용에 착오가 있어 판결에 영향을 미친 때에 해당하여 도저히 파기를 면할 수 없다”라고 하면서, 피고인 등을 특수폭행죄와 동치사상죄의 경합범으로 처벌한 원판결을 파기하였다. 결과적 가중범인 특수폭행치상죄는 기본범죄인 특수폭행죄에 대하여 법조경합의 특별관계를 이루므로 특수폭행죄만의 성립을 따로 인정한 원판결에 위법이 있다고 본 본건 대법원판결의 판시는 타당하다. 피고인들로부터 폭행으로 강간을 당한 피해자가 고소를 제기하였다가 그 고소를 취소하자, 강간의 수단인 폭행만을 분리하여 기소된 폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건에 있어서 1974년 6월 11일의 대법원판결은, “2인 이상이 공동하여 폭행으로 부녀를 강간한 경우에는 그것은 형법 제297조 소정의 강간죄에만 해당할 뿐이요, 그것과는 별도로 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 죄를 구성한다고는 볼 수 없고 이 두 개의 죄 사이는 이른바 법조경합의 관계가 있을 뿐 상상적 경합관계에 있다고는 볼 수는 없다”라고 하면서, “원심이 이와 반대로 보고 강간죄에 대한 고소취소가 있음에도 그 수단인 폭행만을 분리하여 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 피고인들을 처단하였음은 법령의 적용에 착오가 있는 경우에 해당한다”라고 하여 원판결을 파기하였다. 형법상 강간죄는 결합범으로서 강간의 사실이 있을 때에는 반드시 강간죄로만 기소되어야 한다는 점에서 특별법에 해당한다. 그러므로 일반법인 폭행죄만을 분리하여 처벌하는 것은 법조경합의 원리에 반하여 위법하다는 점을 본판결을 지적하고 있다. 피고인이 공소외인과 함께 피해자를 강간한 후에 동녀가 잠시 화장실에 간 사이에 공소외인이 그 방에 벗어둔 동녀의 옷을 뒤져 현금 7천원을 취거하였다고 하는 강도강간등피고사건에 있어서 강간의 점에 관하여는 고소가 취소되었는데, 이에 대해 1977년 3월 24일의 대구고등법원판결은, “비록 원심판시와 같이 강간의 점에 관하여 그 고소가 취소되었다 하더라도, 이를 이유로 하여 강도강간죄 중강도의 점을 떼어내고 강간죄만에 관하여 공소기각의 판결을 선고할 것이 아니라 강도강간 전부에 관하여 무죄의 선고를 하여야 할 것”이라고 하면서, 강도강간의 공소사실에 대하여 무죄의 선고를 하지 아니하고 강간의 점에 관하여만 공소기각의 판결을 선고한 원심판결은 “심판의 범위에 관한 법리를 오해한 위법을 범하고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다.”라고 하여 이를 파기하였다. 결합범인 강도강간죄는 특별법에 해당하고 그 일부인 강간죄는 일반법에 해당한다고 할 것이므로, 일단 강도강간의 사실이 있은 이상 강간의 사실만을 따로 떼어내어 그에 대해 공소기각판결을 선고할 수 없음은 당연하다.