한국 양형 실무의 한계와 개선 방향을 모색하기 위해 일본의 양형통념 및 양형권력 체계를 비교법적으로 검토함 doc_id PCY_201703030352416151_1

2013년 들어서 대법원은 양형심리모델을 전국 법원의 7개 합의재판부와 8개 단독재판부에서 시범적으로 실시하도록 하고 있다. 비록 양형기준의 도입을 통하여 우리나라 양형실무에서 어느 정도의 객관화에 성공했다는 점을 인정하더라도, 양형기준의 도입 당시의 기대치만큼 종래의 양형실무와 커다란 차이점을 보여주지는 못하고 있는 실정이다. 이 논문은 이러한 문제를 제기하면서, 비교법적으로 볼 때 형법입법상 법정형의 광범위한 폭이라든지 그에 따른 법관의 재량의 폭이 넓은 양형실무의 공통점을 가지고 있는 일본의 양형을 비교법적 연구대상으로 선택하였다. 우리나라와 일본과의 양형을 비교법적으로 검토하고자 한다. 아무리 경험적 수치를 축적하여 기준으로 하여도 양형에서 평가의 문제는 건너 뛸 수가 없으므로, 우리나라의 양형기준이 일본의 양형통념이나 모두 단계적 사고에 기초해야 할 것으로 판단된다. 특히 대륙법계 형법전통에서는 범죄론의 마지막 단계로서 가장 엄밀한 思考法則이 적용되는 법적용단계로서의 ‘양형법’이라는 영역이라는 것을 유념해야 할 것으로 보인다. 양형판단과정에서 가장 결정적인 의미를 가지는 단계가 수량화의 단계인데, 브룬스에 의하면 결국은 법정형을 표준으로 할 수밖에 없다. 한국의 한 학자(방희선)도 우리나라에서 양형문제가 ‘단지법원과 판사들의 실천윤리의 문제로 방임’되어 오다가 문제가 심각해진 최근 들어서야 서둘러 양형대책을 세우다보니 ‘졸속’의 대책이 되고 있을 뿐이라는 문제를 제기하고 있다. 그도 더 나아가, 사법부 스스로 양형은 ‘판사의 재량’이나 사법부의 고유권한이라는 주장을 하고 있다고 지적한다. 즉 그는 사법부 스스로 양형이 ‘재판권의 본질’에 해당한다는 주장을 하여, 2010년 3월부터 시작된 국회 사법개혁특별위원회의 입법논의를 무산시키는 원인을 제공하였다고 본다. 그는 이러한 사법부의 주장이 국회에서의 양형논의의 시작 그 자체조차 무산시켰다는 점을 지적하면서 그러한 관점을 비판하고 있다. 따라서 방교수는 대륙법계의 요소가 강한 우리나라 형법에서 양형이 이른바 ‘재량설’보다는 ‘법적용설’에 근저를 두어 양형법으로서 논의되어야 한다는 관점을 제시한다. 지금 이 부분에서 그의 논점에 대하여 평가하는 것은 무의미하고, 다만 양형의 이론적 논의가 양형이 법관의 재량이라는 순수한 자유재량설로는 점화될 수 없다는 지적은 일면 타당성이 있다고 보인다. 2013년 들어서 대법원은 양형심리모델을 전국 법원의 7개 합의재판부와 8개 단독재판부에서 시범적으로 실시하도록 하고 있다. 양형심리모델이란 법원이 양형심리 절차를 보장해서 형사재판 당사자들이 형의 가중‧감경사유나 집행유예 여부 등 양형에 관한 공방을 펼칠 수 있는 심리모델이라고 할 수 있다. 양형심리모델이 도입된 이후에 최근 2013년 7월 열린 전국의 ‘형사법관포럼’에서도, 참석했던 법관들은 우리나라에 양형기준이 도입되어 시행되었지만 계속 이른바 ‘고무줄 형량’이나 ‘솜방망이 처벌’이라는 속어가 나오고 있는 실정이라는 지적을 하면서, 이번에 심리모델로 시행되고 있는 양형심리모델을 전국으로 확대하여 ‘정식으로’ 실시할 것을 제안하고 있다. 이러한 상황을 고려해 볼 때, 우리나라에 양형기준이 도입된 후 양형의 객관성과 일관성이 어느 정도 높아진 것은 사실이지만, 실무의 법관들이 보기에도 양형과 관련한 공방을 생략한 채 양정을 하면 양형에 관한 설득력이 떨어진다고 파악하고 있는 것으로 보인다. 먼저 일본의 양형제도를 이해하기 위해서는 개별적 ‧ 구체적 요소나 사실을 고려하는 ‘양형사정(事情)’과 양형사정을 평가 ‧ 판정하기 위한 일반원리 및 방법(양형기준)에 해당하는 일본고유의 ‘양형통념(量刑相場)’을 알아야 한다. 우리나라와 비슷하게 일본의 경우에도 일본형법에 규정된 일반적인 양형기준의 규정은 없다. 이와 같이 실정법적 근거가 구체화되지 않았지만, 일본의 실무에서는 ‘양형통념(量刑相場)’이라고 표현되는 직업법관의 관행이 인정되고 있다. 우리나라에서 쓰지 않는 한자용어인 ‘상장(相場)’의 사전적 의미의 원 뜻은 주식거래와 같은 ‘시세, 거래’의 뜻과 함께 ‘짐작, 통념, 추론’을 말하기도 한다. 양형상장(量刑相場)을 우리나라의 감각에 맞추어 번역한다면, 법관의 양형판단기준으로서의 축적된 관행이므로, ‘相場’을 ‘무엇을 거래할 때 기준으로 삼는 추론과정에서 생기는 사고(짐작)’으로 해석하여, 한마디로 ‘통념’으로 하여 ‘양형통념’이라고 하는 것이 무난할 것이다. 이하에서 양형통념과 관련된 논쟁을 몇 가지만 추출하여 간략히 살펴보면 다음과 같다. 사실상 실무를 보면, 일본의 법원은 일본형법의 법정형에 많이 기속되지 않는다. 예를 들면 2004년 형법 개정 전 강간죄의 법정형의 하한은 징역 2년이었고, 강도죄의 법정형의 하한이 징역 5년이었으나, 2003년 통계자료를 보면, 양죄의 양형은 모두 징역 3~5년에 주로 분포되어 있음을 알 수 있다. 이와 같이 법관들은 양형에 대해 광범위한 재량권을 가지고, 법정형을 중시해 오지 않았다. 양형권력은 이러한 법정형이 아닌, 양형통념(量刑相場)에 의해 결정되어 왔다. 양형통념(量刑相場)은 장기간 실무상 경험을 통해 형성되어 온 양형에 대한 감으로서, 장기간 재판 실무를 통해 자생적으로 형성되어 온 것이다. 일종의 자생적 질서(spontaneous order)이다. 법정형이 입법부에 의해 설계적인 컨트롤이라는 측면이라면, 양형통념(量刑相場)은 사법부에 의한 자생적인 컨트롤이라고 할 수 있다. 앞으로 이러한 양형통념(量刑相場)이 재판원이 참가하는 양형에서 어떻게 기능할 것인지가 과제로 남아있다고 볼 수 있다. 일본의 한 학자(瀧川裕英)가 ‘양형권력’이라는 말을 쓰고 있다. 당연히 갖는 ‘법관의 재량권’이라는 의미를 넘어서 ‘권력’이라는 말을 붙인 것이다. 여기서 ‘권력’은 일반적인 의미의 권력으로서 원래 법관이 가지고 있는 권한(재량권)보다 확장된 권력개념이다. 그가 양형권력의 의미를 확장한 이유로서 드는 사유는 세 가지이다. 첫째, 일본형법에 규정된 범죄의 법정형의 종류나 폭이 넓은 편이다. 둘째, 일본형법에는 임의적 감경(또는 면제)을 인정하는 규정이 많고, 작량감경(일본형법 제66조)을 사용한다면, 법정형의 하한을 의식하지 않고, 양형을 결정할 수 있다. 셋째, 일본형법에는 재범이라는 이유로 가중(일본형법 제56조, 제57조, 제59조)이 가능하고, 넷째, 일본형법에는 집행유예의 요건이 엄격하지 않다. 그는 이 세 가지 이유를 들어서 일본 법관의 양형에 관한 재량범위는 국제적으로 비교할 때 아주 넓다고 단언하고 있다. 실정법을 본다면, 비록 일본의 형법전에는 양형의 일반원칙 규정이나 우리나라 형법 제51조와 같은 양형규정을 두지 않았지만, 양형관련규정은 일본형법 제66조에 임의적 ‧ 포괄적 감경사유로 작량감경에 대한 규정은 존재하고 있다. 2004년 일본형법 개정은 ‘흉악범죄에 대한 과형의 적정화’를 목적으로, 살인죄, 상해죄, 강간죄 등의 법정형을 상향조정하였고, 또한 일반적인 유기자유형의 최상한을 20년(개정전 15년)으로 상향조정하였으며, 병합죄 등에서 가중하는 경우 30년(개정전 20년)까지 선고할 수 있게 하였다. 이렇게 최상한을 20년으로 상향조정한 것에 대해 법무성은 100년 전과 비교해 평균수명이 높아진 점을 들고 있으나, 이러한 이유보다는 실무상 유기형의 상한을 인상하여 종래에는 무기형을 적용할 수밖에 없었던 영역에서 유기형의 선택을 가능하게 함으로써, 유기형과 무기형간의 간극을 줄이고자 하는 데 그 취지가 있었던 것으로 평가된다. 왜냐하면 지금까지 일본의 실무에서는 살인죄나 강도살인죄의 사례에서 무기징역 및 유기징역의 선택의 문제가 되는 경우에 무기와 최고15년의 유기징역 간에 간격이 넓고 징역 15년은 지나치게 가볍다는 이유로 무기형을 선택하는 경우가 종종 있었기 때문이다. 또한 범정(犯情)의 중대함으로는 무기형에 상당하는 사례이지만, 법률상 감경사유가 있기 때문에 형을 감경하여야 하는 사안에서도 일거에 징역 15년으로 형이 감경되는 불합리한 점이 있었다.