독일 형사소송법의 역사적 발전 과정과 직접주의 원칙의 개념 및 학술적 쟁점 doc_id PCY_201703030405329551_1

로마법이 계수되기 전의 독일의 형사소송법은 공개주의 및 구두주의가 지배하는 당사자주의적 소송구조를 취하였으며, 게르만시대의 재판은 재판상의 모든 일들이 재판일에 진행되었다. 로마법에서의 형사소송의 특징도 구두주의 및 재판의 즉일선고였다. 반면에 규문재판은 재판절차의 시작과 종결을 국가가 직권으로 한다는 점이 특징이다. 즉 소송에 관한 전권을 지니면서 재판절차의 진행에 책임을 지고 있는 국가권력기관(규문판사: Inquirent)이 직권으로 범죄의 혐의를 밝히는 것이다. 유죄의 입증은 법률에 규정되어 있는 형식적인 증거방법이 아니라 재판소의 합리적인 사실관계의 조사에 두었다. 이러한 규문재판은 적어도 16세기 말에 독일에서 확립된 위치를 차지하였으며 그 주요한 증거확보수단은 고문이었다. 당시의 소송절차를 지배하는 이념이었던 국가소추주의, 직권탐지주의, 실체적진실발견의 원칙은 지금도 유지되고 있다. 반면에 19세기 초반 형사소송을 개혁하자는 논의에서 공판절차의 중요성을 강조하면서 등장한 개념이 구두(변론)주의와 공개주의 원칙이며, 학자들은 이러한 개념들을 사용하여 예심절차에서 작성한 서면에 의해 판결의 결과가 확정되는 규문재판을 비판하였다. 비교법적으로 볼 때 당시의 논의에서는 주로 프랑스의 치죄법(Code d’instruction criminelle 1808)이 모델이 되었으며 영미의 소송구조의 방향으로 개혁하자는 논의는 큰 반향을 얻지 못하였다. 그런데 프랑스의 치죄법은 구체제와 영미법의 절충형태로 볼 수 있다. 즉 예심절차에서는 규문주의의 원칙을 유지하였으며 반면에 공판절차에서는 직접주의와 구두변론주의, 그리고 당사자주의의 이념을 따랐다. 19세기 초부터 중반까지 독일의 각 영방은 프랑스의 영향을 받아 형사소송법을 개혁했으며 1877년에 제정되어 1879년부터 시행된 독일 구형사소송법 제249조 이하는 직접주의 원칙의 표현이며, 독일 제국법원은 직접주의가 ‘형사 절차의 기본적 원칙’이라고 천명하였다. 직접주의는 형사절차의 원칙 중 하나이다. 형사절차의 원칙은 수백 년 동안의 전통을 통해 형성되었으며 여러 원칙들이 함께 작용하여 형사소송이 법치국가적으로 작동할 수 있도록 보장한다. 다만 직접주의가 형사소송의 원칙들 중에서 어떠한 위치를 차지하고 있는지에 대해서는 독일에서도 학자들마다 설명이 다르다. 원칙들을 모아서 설명하면서 국가소추주의나 탄핵주의, 법률에 의한 법관의 원칙 등의 다른 원칙과 병렬적으로 직접주의를 언급하는 입장도 있으나 최근에는 이를 절차의 개시와 진행에 대한 원칙들, 형식에 관한 원칙들, 증거에 관한 원칙들로 나누어서 설명하는 방식이 일반적이며, 직접주의는 이들 중 증거에 관한 원칙에 해당하며 공판절차에서만 적용된다고 설명한다. 그런데, 직접주의는 일반적으로 구두변론주의(구술주의: Mündlichkeit) 및 공개주의와 함께 논의되며 이는 독일형사소송의 역사적 발전과정과 관련이 있다. 학계에서는 직접심리주의는 공개주의, 구두변론주의, 집중심리주의 등과 함께 공판절차의 기본원칙 중 하나이며, 형식적 직접주의와 실질적 직접주의로 나누어 설명하는 견해가 일반적이다. 전자는 수소법원이 재판의 기초가 되는 증거를 직접 조사해야 한다는 원칙이며, 후자는 법원이 사실의 증명 여부를 판단할 때 증명대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본증거를 기초로 삼아야 한다는 원칙이다. 그러므로 타인의 진술을 내용으로 하는 서류나 진술의 증거능력을 배제하는 전문법칙은 실질적 직접주의의 한 내용이 된다고 설명한다. 반면에 독일에서는 직접주의라는 용어는 사용하여도 실질적 직접주의라는 말을 사용하지는 않으며, 대법원이 사용하는 실질적 직접주의는 일본학계에서 만들어낸 용어라는 설명도 찾을 수 있다. 구술주의와 직접주의를 구별하게 된 것은 1880년대 독일 형사소송법학의 성과인데, 직접주의에 대한 당시의 설명은 세 가지 정도로 나눌 수 있다고 한다. 첫 번째는 비르크마이어(Birkmeyer) 등의 입장인데, 직접주의 원칙을 법원이 당사자와 증거수단의 사이에서 갖는 직접적인 관계로 이해했다고 한다. 이 견해에 따르면 직접주의 원칙의 내용은 법원이 당사자 및 증거방법을 직접 보고 들어야 하며, 좀 더 적절히 표현하면 직접 체득한 것에 한정된다고 한다. 벨링(Beling) 등이 주장한 두 번째 견해는 첫 번째 견해가 지나치게 직접주의 개념을 좁게 이해한다고 비판하면서, 법관은 가능한 한 증거원(Quelle) 그 자체에서 진실을 확인해야 한다고 주장하였다. 이와 비교하여 폰 크라이스(v. Kreis) 등이 주장한 세 번째 견해는 직접주의 원칙이 전체의 공판절차가 아니라 증거조사에만 적용된다고 설명하면서 직접주의의 내용은 위에서 언급한 첫 번째 또는 두 번째 견해에 따라 설명한다. 직접주의는 법원과 증거방법과의 관계에 관한 설명이므로 전문증인이라고 하더라도 법원에서 신문대상이 될 경우에는 직접증인이다. 따라서 전문증거의 사용을 금지하는 전문법칙과 직접심리주의는 구별되는 것이 원칙이다. 그러므로 독일연방대법원은 전문증인에 대한 제한을 독일형법 제251조에서 도출할 수는 없다고 판결하며(BGHSt 17, 382 (384)), 학자들도 전문증인에 대한 신문으로는 직접주의가 훼손되는 것이 아니라 법원의 실체적 진실발견의무가 훼손된다고 설명한다. 그리고 증명력을 적극적으로 규정하는 방식과 다르게 전문법칙은 증거능력 자체에 대한 배제이므로 법관의 자유심증주의를 침해하는 것이 아니라고 설명하며, 영미에서 전문법칙으로 논의하는 사례들을 직접주의에 포섭할 수 있는지에 대하여 지속적으로 논의되어 왔다.