성폭력 범죄 피해자의 2차 피해 방지와 실질적인 권리 보호를 위한 피해자 변호인 제도의 필요성 및 법적 역할의 한계와 개선 방향 doc_id PCY_201703030406287661_1

검사가 법원에 그 사실을 통지하지 못한 경우라면 법원이 피해자의 변호사를 인지할 수 있는 방법은 변호사 선임을 증명할 수 있는 위임장 등을 법원에 제출하는 방법이 공판기일 등의 정보를 법원으로부터 가장 확실히 받을 수 있는 방법이 될 것이다. 또 하나 좌석 배치 문제 역시 중요하다. 피해자의 변호사는 법정에 존재하는 데 그 의미가 있는 것이 아니라 피해자를 적절히 보호하고 조력을 할 수 있어야 하고 좌석 역시 그것이 가능한 구조로 배치되어야 한다. 피해자 변호사의 좌석 배치와 관련하여 법관의 정면에 위치하도록 하고 있다. 다만 재판장에 따라 다양한 좌석 배치가 이루어지고 있기 때문에 경우에 따라서는 피해자 변호사가 출석하였음을 밝히기 위하여 피고인 변호인 석으로 이동하다가 제지당하는 경우도 있고, 가장 일반적인 것은 방청석에 앉아 재판을 참가하다가 판사로부터 발언권을 얻어 발언하는 경우라고 한다. 둘째, 성폭력 범죄 피해자에게 변호사 선임권이 입법화 되고 국선변호인의 조력이 명문화된 만큼 피의자나 피고인에 대해 인정되는 변호인 선임에 대한 고지 규정을 이 경우에도 적용시키는 것이 마땅해 보인다. 따라서 성폭력특례법에 성폭력범죄 피해자는 수사 시부터 변호사를 선임할 수 있고 조력을 받을 수 있다는 사실과 수사기관이나 법원이 이 사실을 고지하도록 하는 내용을 명문화할 필요가 있다고 생각된다. 셋째, 최근에는 기존의 성폭력 범죄 원스톱센터와 연계한 피해자 보호가 시도되고 있다.(각주 삭제) 원스톱지원센터는 성폭력범죄 피해자를 위해 의료 ‧ 상담 ‧ 수사서비스를 통합적으로 제공하는 기관이다. 여기에 국선변호사 중 일부를 전담 피해자 변호사 상주시켜 법률적 조력을 담당하도록 한다는 것이다. 성폭력특례법 제27조 제3항이 성폭력 피해자 변호인의 의견진술권을 명문화하였고 성폭력사건 재판 규칙 제6조는 공판절차에서 피해자 변호인의 의견 진술에 관해 규정하고 있다. 법원은 공판절차에서 피해자 변호사로부터 피해의 정도 및 결과, 피고인의 처벌에 관한 의견, 그 밖에 당해 사건에 관한 의견 진술의 신청이 있는 때에는 공판기일에서 그 의견을 진술하게 한다(제1항). 따라서 재판장은 일정한 사유가 있으면 피해자 변호사의 의견진술을 제한하거나 서면에 의해 하도록 할 수 있지만 의견 진술 그 자체를 허용하지 않을 수는 없다고 봐야 할 것이다. 이때 재판장은 재판의 진행상황 등을 고려하여 상당한 범위 내에서 피해자 변호사의 의견진술의 순서와 시간을 정할 수 있다(제3항). 피해자 변호사가 의견을 진술한 후 검사, 피고인 또는 변호인은 그 취지를 명확하게 하기 위하여 재판장의 허가를 받아 피해자 변호사에게 질문할 수 있다(제4항). 다만 여기에서 피해자 변호사가 피해자를 보호하기 위한 법적 조치나 상대 피고인 ‧ 변호인의 부당한 신문방법에 대한 이의제기가 가능한지가 불분명하다. 우리 현행법상 피해자에게 주어지는 공판정에서의 참여 권리는 진술권 행사이다. 피해자에게 증인신문이나 피고인 신문 또는 이의제기권을 행사할 법적 권한은 없다. 형사소송법 제294조의2는 피해자에게 피해의 정도 및 결과, 피고인의 처벌에 관한 의견 그 밖에 당해 사건에 관한 의견을 진술할 수 있도록 하고 있다. 결국 피해자 변호사의 의견 진술 범위도 피해사실과 양형에 대한 의견 진술 정도가 된다. 하지만 증인신문에서 피고인 변호인의 피해자의 인격권을 침해할 소지가 있는 신문내용에 대한 이의제기나 피해자의 2차 피해를 최소화하기 위한 증인신문 방법 -예컨대 비공개 심리나 비디오 등 중계장치에 의한 증인신문 등- 에 대한 의견진술은 할 수 있어야 성폭력 특례법 제27조 제1항이 목적으로 하는 ‘성폭력 피해자가 형사절차상 입을 수 있는 피해를 방어하고 법률적 조력을 보장’할 수 있을 것이다. 성폭력 사건 규칙은 또한 재판장은 일정한 경우에는 피해자 변호사의 의견 진술이나 검사, 피고인 또는 변호인의 피해자 변호사에 대한 질문을 제한할 수 있도록 하고 있다. 이 중 이미 공판기일에 충분히 진술하여서 다시 진술할 필요가 없는 경우나 해당 사건과 관계없는 경우에는 제한이 가능할 수 있겠으나 ‘기타 피해자 변호사의 의견진술로서 상당하지 아니하다고 인정되는 경우’는 배제 사유로서 지나치게 포괄적이고 에매하다. 상당하지 아니하는 경우를 예시적으로 밝히고 그에 준하는 경우로 한정할 필요가 있다. 그렇지 않으면 피해자 변호사가 피해자를 정당하게 대변할 수 있는 기회가 차단 될 가능성이 있다. 또한 공판정에서 피해자 변호사의 의견진술권도 현행법과 우리 소송구조를 고려할 때 제한되는 경우가 있다. 첫째, 피해자 변호사가 진술한 의견은 범죄 사실의 인정을 위한 증거로는 될 수 없다. 독일 형사소송법은 보조기소(Nevenklage)의 권한이 있는 피해자의 경우에는 특히 광범위하고 자세한 형사절차의 참여에 대해 규정해 놓고 있다. 비록 참여의 의사를 밝히지 않은 경우라 하더라고 공소제기 이전부터 변호사의 조력을 받거나 변호사에게 대리할 수 있도록 하고 있다. 독일 형사소송법 제395조는 일정한 범죄영역의 피해자에 대해 형사절차에 참여할 수 있도록 하고 있다. 또한 보조기소인에게는 법관 또는 감정인에 대한 기피신청권(제24조 ‧ 제31조 ‧ 제74조), 질문권(제240조 제2항), 재판장의 명령에 대한 불복권(제238조 2항), 재판장의 질문에 대한 이의제기권(제242조), 증거신청권(제244조 제3항 내지 제6항) 및 의견진술권(제257조, 제258조)이 부여된다. 별도의 법률규정이 없는 한, 보조기소인은 검사와 동일한 참여권 및 청취권을 갖으며, 검사에게 알려야 하는 결정사항은 보조기소인에게도 알려야 하며, 이와 관련해서는 제145조a 제1항과 제3항을 준용한다. 범죄 피해자들이 범죄 그 자체뿐만 아니라 형사절차를 겪으면서 재차 다양한 피해를 입게 된다는 사실은 이미 잘 알려져 있다. 형사절차에서 피해자는 잦은 소환과 반복적인 진술로 힘들어하고 수사절차나 공판절차에서 가해자와의 조우나 피고인의 변호인으로부터 책임 전가식 반대신문으로 고통 받는다는 것이다. 특히 성범죄 피해자들에게서 이러한 현상이 많이 나타나고 아동 피해자의 경우에는 그 후유증이 크다는 사실은 이 제도가 우리나라에서 아동 ‧ 청소년의 성보호에 관한 법률(이하 “아동 ‧ 청소년성보호법”이라 함)에서 시작되어 현재 성폭력 특례법으로 확대 시행된 입법적 변화를 이해하게 한다. 물론 그 동안 범죄 피해자에 대한 2차 피해를 최소화하기 위한 방안이 마련되지 않은 것은 아니다. 다양한 특별법을 통해 개별 사건에 따라 다양한 피해자 보호를 위한 제도들이 활성화되었고 2007년 형사소송법을 개정하면서 이러한 제도들 대부분이 형사소송법에 흡수되어 구체적 사건에서 피해자를 보호하던 제도들이 일반화되었다. 또한 피해자의 진술권을 확대하고 정보권과 인격권을 강화하는 입법이 추가되기도 했다. 하지만 피해자는 이러한 제도의 존재 유 ‧ 무와 그 운영에 대해 전문적 지식이 없고 기본적으로 피해자 보호 임무가 형사사법 구성원인 사법경찰관, 검사, 법관에게 맡겨져 있어 제도의 취지를 충족시키기 힘들다는 비판이 존재해 왔다. 특히 공판절차에서 검사는 공익적 성격에서 비롯되는 객관의무로 인해 피해자의 이익을 충실히 대변하기 어렵다는 지적이 많다. 이러한 문제 해결을 위해 필요한 것이 피해자를 위한 변호인제도라고 주장한다. 또한 현실적으로 수사 검사와 공판검사로 이원화 되어 있어 피해자 보호를 위한 일관성이 문제될 수 있고, 기소유예 제도를 통해 범죄 혐의와 죄가 인정되는 자에 대해서도 경우에 따라서는 -피해자의 의사에 반해- 불기소처분을 할 가능성이 있다는 점도 검사를 오로지 피해자 이익의 수호자로 보기 어렵게 한다. 특히 아동과 장애가 있는 사람은 자기주장이나 방어능력이 현저히 떨어지며 이들이 성폭력 범죄로 인해 피해를 입을 경우 다른 경우보다 더 큰 2차 피해가 예상된다는 우려가 있어 왔다. 다만 이때 국선변호인의 선정을 청구하는 대상은 법원이며, 피해자의 의견을 들어 국가의 부담으로 피해자 변호인을 선정하여 준다. 우리의 경우 검사가 국선변호인을 선임한다는 점에서 차이가 있다. 일단 피해자의 형사재판 참가가 법원으로부터 인정되면 검사는 피해자참가인이나 그 변호사에게 권한 행사 또는 불행사에 대한 설명의무를 지며 변호인은 검사의 권한 행사를 촉구할 수 있는 기회를 갖게 된다. 이때에 법률 전문가인 변호사는 검사의 의견을 법률적 으로 판단하여 참가의 의미가 있는지 아니면 형사재판의 참가를 포기하고 검사에게 맡기고 손해배상 등의 문제에 집중할 것인지에 대한 법률적 조력을 할 수 있을 것이다. 증인신문시에도 변호인은 참가 피해자를 도와 증인신문 신청을 할 수 있고 법원이 허락하면 범죄 사실에 관한 것을 제외한 정상에 관한 사항에 대한 증인 진술의 증명력을 다투기 위해 필요한 사항에 대해 증인을 신문할 수 있다. 다만 검사와 같은 사항에 대해 중복적으로 할 수는 없다. 이상에서 살펴 본 바와 같이 독일과 일본은 성폭력특례법에 한해 (국선)피해자 변호사 제도를 운영하는 우리보다 대상 범죄나 형사절차의 참여권의 범위가 상당히 넓다는 것을 알 수 있다. 독일은 피해자에게 일정한 소추권한과 소송의 준당사자적 권리를 인정하고 있고 일본은 소송 참가적 자격을 인정하고 있다. 피해자 변호인에 대해서도 독일은 범죄 피해자가 누리는 다양한 절차적 참여 권리를 대리할 수 있다. 가령 피해자의 의사에 반하지 않는 범위에서 피해자 신문시 이의제기나 비공개심리청구, 증거조사 청구, 열람 ‧ 등사 청구 등 피해자를 보호하는 다양한 역할을 담당할 수 있다. 일본은 피해자 참가로서 인정되는 증인신문과 피고인신문 등을 행할 수 있는 권리를 가지며 이러한 피해자 참가가 가능한 모든 영역에서 피해자로부터 위탁받은 (국선)변호인이 그 권리를 대리한다. 독일과 일본 보두 국선변호인의 조력이 가능하다. 현행 제도는 ‘검사의 국선변호인 지정 등에 관한 규칙’에 따라 검찰총장이 매년 3월 31일까지 관할구역이나 인접한 검찰청의 관할구역에 사무소를 둔 변호사나 관할구역에서 근무하는 공익법무관 중에서 국선변호사의 업무를 수행할 것으로 예정된 사람을 일괄 등재한 국선변호사 예정자 명부(이하 “국선 변호사명부”라 한다)를 작성한다(제4조). 검사는 피해자에게 변호사가 없는 경우에는 직권으로 또는 피해자나 그 법정대리인의 신청에 따라 국선변호사를 선정할 수 있다. 이 경우 국선변호사 선정은 특별한 사정이 없는 한 해당 사건의 관할 검찰청 소속 성폭력범죄 전담검사가 한다(제8조 제1항). 미성년자인 피해자에게 법정대리인이 없는 경우, 미성년자인 피해자의 법정대리인이 신체 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 경우, 성폭력특례법 제3조부터 제9조까지 및 제15조(제3조부터 제9조까지의 미수범으로 한정한다)에 해당하는 피해를 입은 경우 원칙적으로 피해자를 위한 국선변호사를 선정하도록 함으로써(제8조 제2항) 성폭력 범죄 피해자는 어떻게 보면 형사 피의자보다 국가 비용에 의한 변호인 조력이 광범위하게 가능해 졌다고 볼 수 있다. 성범죄 피해자 변호인제도는 2차 피해의 가능성이 높은 성폭력범죄 피해자를 효과적으로 보호할 수 있지만 우리 법체계에서는 매우 독특한 제도이다. 첫째, 형사절차에서 피해자 보호는 형사사법기관의 몫이었기 때문이다. 근대법 형성 이후 피해자가 자신의 이익을 관철시키는 방법은 오로지 형사사법 기관을 통하는 것이었다. 피해자의 자력구제는 오히려 범죄행위가 되고 피해자에 대한 처벌은 형사사법 기관으로 일원화된다. 검사는 객관의무를 진다고 하지만 기본적으로 수사기관은 범죄혐의를 입증하기 위해 노력하고 그 범위에서 피해자의 이익과 일치하지만 그 과정에서 피해자는 유죄 입증을 위한 수단이나 증거방법에 불과한 존재가 되어 버리기도 했다. 둘째, 이 제도는 비교법적으로 보더라도 다른 국가들의 제도와는 이질적이다. 이 제도 도입시 비교되었던 독일이나 일본은 이미 범죄 피해자에게 준당사자에 이르는 정도의 절차 참여권이 법적으로 인정된 상태에서 이 참여권을 효과적으로 보장하기 위한 수단으로 변호사의 조력이 인정되어 왔다. 이상에서 살펴 본 바와 같이 독일과 일본은 성폭력특례법에 한해 (국선)피해자 변호사 제도를 운영하는 우리보다 대상 범죄나 형사절차의 참여권의 범위가 상당히 넓다는 것을 알 수 있다. 독일은 피해자에게 일정한 소추권한과 소송의 준당사자적 권리를 인정하고 있고 일본은 소송 참가적 자격을 인정하고 있다. 피해자 변호인에 대해서도 독일은 범죄 피해자가 누리는 다양한 절차적 참여 권리를 대리할 수 있다. 가령 피해자의 의사에 반하지 않는 범위에서 피해자 신문시 이의제기나 비공개심리청구, 증거조사 청구, 열람 ‧ 등사 청구 등 피해자를 보호하는 다양한 역할을 담당할 수 있다. 일본은 피해자 참가로서 인정되는 증인신문과 피고인신문 등을 행할 수 있는 권리를 가지며 이러한 피해자 참가가 가능한 모든 영역에서 피해자로부터 위탁받은 (국선)변호인이 그 권리를 대리한다. 독일과 일본 보두 국선변호인의 조력이 가능하다.