성폭력 범죄 피해자의 권익 보호를 위한 변호인의 조력 범위 확대 및 실효적인 의견진술권 보장 방안 doc_id PCY_201703030406287661_2

우리 헌법과 형사소송법은 범죄 피해자를 보호하고 권리를 행사할 수 있는 규정들을 마련하고 있다. 그리고 범죄피해자를 보호하는 것이 국가의 당연한 책무이자 진실발견이란 형사사법의 목적을 달성하는 데 기여할 수 있음을 부정하는 견해는 찾기 힘들다. 그리고 그러한 피해자의 보호와 권리 확보를 실현시키는 중요한 방법 중 하나가 피해자의 변호인 조력권을 인정하는 것일 것이다. 다만 이러한 법정책적 타당성은 입법적 뒷받침을 요구한다. 우리 성폭력특례법은 이러한 법정책적 필요성을 성폭력범죄부터 실현하고자 하는 입법 의지의 표현이라고 할 수 있다. 다만 우리 법률은 -특히 성폭력 범죄 영역에서- 피해자를 보호하는 다양한 제도들을 마련하여 시행 중이지만 실질적으로 형사절차에 참여할 수 있는 방법은 제한적이다. 성폭력특례법 제27조는 성폭력범죄 피해자에 대한 변호사 선임의 특례 규정을 두어 성폭력범죄는 형사절차상 입을 수 있는 피해를 방어하고 법률적 조력을 보장하기 위하여 변호사를 선임할 수 있도록 하고 있다(제1항). 하지만 어디까지나 성폭력 범죄 피해자에게만 적용되는 변호사 선임의 ‘특례’라는 점에서 아직 피해자의 권리로 일반화할 수는 없다. 또한 피해자의 형사절차상 참여적 권리가 명확하다면 별다른 특별 규정 없이도 그 권리를 대리하게 되는 변호인의 법적 역할도 분명하겠지만 그렇지 않은 상황에서 변호사의 역할은 위 규정에 제한될 수밖에 없다. 일반적으로 피해자 변호사의 조력의 내용은 피해자의 2차 피해를 방지하고 피해자 답변을 법률적으로 보완해주고 수사나 기소를 도우며 공판절차에서는 피해자의 피해상황이나 처벌의사를 대변하는 것으로 이해된다. 성폭력특례법 제27조 제2항은 피해자 변호사는 검사 또는 사법경찰관의 피해자등에 대한 조사에 참여하여 의견을 진술할 수 있도록 하고 있다. 다만, 조사 도중에는 검사 또는 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다. 아동 ‧ 청소년성보호법은 수사절차에서의 출석권만을 규정하고 있었지만 성폭력특례법이 개정되면서 의견진술권도 포함되게 되었다. 의견진술권 없이 참여권만 있는 변호사는 사실상 조력이 아니라 참관과 감시만이 가능하다고 할 것이다. 수사절차에서 피해자변호사는 형사절차에서 피해자의 권리나 보호방법을 고지해 줄 수 있을 뿐만 아니라 피해자가 가지고 있는 다양한 정보들을 선별하여 법적으로 의미 있고 유리한 사실을 수사기관에게 전달할 수 있을 것이다. 뿐만 아니라 조사 과정의 추이를 보면서 수사절차가 어떻게 진행되고 있는지 설명해줄 수도 있고, 수사기관이 응당 준수하여야 하는 범죄 피해자 보호 조치를 요구하거나 2차 피해를 가할 수 있는 질문을 완화시킬 수도 있으며, 수사기관이 미처 인지하지 못한 사실을 보강할 수도 있다. 성폭력 피해자 변호사제도는 형사절차의 가장자리로 밀려난 범죄 피해자의 2차 피해를 방지하고 국가의 형벌권이 적정하게 실현되도록 기여할 수 있는 제도이다. 성폭력특례법과 관련 규칙 등에 출석권과 의견진술권, 소송 기록의 열람 ‧ 등사권을 중심으로 피해자 변호사의 조력 범위를 규정하고 있지만 입법적으로 보다 구체화 ‧ 명확화 될 필요가 있다. 피해자의 형사절차 참가 제도의 법제화가 이러한 불명확성을 상당 부분 해소할 수 있을 것이다. 우리의 형사사법체계나 피해자의 방어권을 고려할 때 당장에 형사절차에서 피해자를 소송의 주체로서 전면적으로 인정하기는 어렵다는 한계도 인정할 수밖에 없다. 다만 그 전까지는 피해자 변호사의 조력 범위에 대해 좀 더 명확하게 구체화하고 피해자의 2차 피해를 방지할 수 있는 수준으로 확대할 필요가 있다. 사실 이 제도에서 또 하나의 중요한 문제는 피해자 변호사의 관심과 헌신 그리고 전문성이다. 하지만 아직 피해자 보호에 다소 불충분해 보이는 부분도 보인다. 먼저, 성폭력특례법 제27조 제2항 단서 규정처럼 조사 도중에는 검사 또는 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있도록 해서는 이와 같은 즉각적인 피해자 보호가 어려울 수 있다. 조사 과정 중이나 조사의 단계나 국면마다 얼마든지 피해자에 대한 법률적 정보제공과 수사기관에 대한 조사의 적절성에 대한 문제 제기, 그리고 피해자에게 불리한 진술에 대한 사전 차단의 필요성이 생길 수 있기 때문이다. 따라서 수사방해를 목적으로 하거나 사실을 왜곡시키는 경우에 이르지 않는 변호인의 개입이 일방적인 수사기관의 판단에 의해 제한되어서는 안 된다고 생각된다. 입법적으로 위와 같은 수준의 피해자 변호인 개입을 차단할 수 있는 경우를 예시적으로 한정하고 그 이외에는 변호인의 관여를 폭 넓게 허용하는 방안을 고려해 볼 수 있다. 둘째, 성폭력 범죄 피해자에게 변호사 선임권이 입법화 되고 국선변호인의 조력이 명문화된 만큼 피의자나 피고인에 대해 인정되는 변호인 선임에 대한 고지 규정을 이 경우에도 적용시키는 것이 마땅해 보인다. 따라서 성폭력특례법에 성폭력범죄 피해자는 수사 시부터 변호사를 선임할 수 있고 조력을 받을 수 있다는 사실과 수사기관이나 법원이 이 사실을 고지하도록 하는 내용을 명문화할 필요가 있다고 생각된다. 셋째, 최근에는 기존의 성폭력 범죄 원스톱센터와 연계한 피해자 보호가 시도되고 있다.(각주 삭제) 원스톱지원센터는 성폭력범죄 피해자를 위해 의료 ‧ 상담 ‧ 수사서비스를 통합적으로 제공하는 기관이다. 여기에 국선변호사 중 일부를 전담 피해자 변호사 상주시켜 법률적 조력을 담당하도록 한다는 것이다. 넷째, 본 조에서는 여기에서의 의견진술권의 구체적 내용이 무엇인지는 밝히지 않고 있다. 다만 성폭력특별법의 성폭력범죄 및 아동 ‧ 청소년성보호법의 아동 ‧ 청소년대상 성범죄 사건의 심리 ‧ 재판 절차 및 피해자 등의 보호조치에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하는 성폭력범죄 사건의 심리 ‧ 재판 및 피해자 보호에 관한 규칙(이하 “성폭력범죄 사건 규칙”이라 함)의 의견진술권 규정을 고려하면 피해의 정도 및 결과, 피고인의 처벌에 관한 의견, 그 밖에 사건에 관한 의견이라고 볼 수 있을 것이다. 다만 수사절차임을 고려하여 범죄 혐의의 구체성과 구속과 같은 강제수사여부에 대한 필요성에 대한 의견도 포함될 수 있을 것이다. 아울러 증거보전 청구권은 피해자에게 있지 아니하고 검사에게 있으므로 증거보전절차에 대한 필요성에 대한 의견진술 역시 중요하다고 할 수 있을 것이다. 현실적으로 수사기관에게 피해자가 제대로 진술하지 못한 사항을 찾아내거나 수사기관이 놓쳤던 증거를 찾아 체포영장이나 구속영장을 재청구하는 경우도 보고되고 있다. 피해자의 변호인은 공판절차 이외에도 피의자에 대한 구속 전 피의자심문, 증거보전절차, 공판준비기일 출석하여 의견을 진술할 수 있다. 첫째, 구속 전 피의자심문은 피의자에게 불구속 상태에서 수사나 재판을 받을 수 있다는 측면에서 매우 중요한 절차이지만, 피해자에게 있어서도 가해자에 대한 위해 우려나 위협으로부터 벗어날 수 있다는 점에서 중요하다. 법이 피의자심문에 피해자 변호사의 참여를 보장하고 의견 진술권을 보장하는 것은 법관으로 하여금 구속 여부를 결정할 때 변호사(의 의견 진술)를 통해 피의자 구속여부에 대한 피해자의 의사를 고려하겠다는 입법 취지로 볼 수 있다. 하지만 여기에는 피해자의 보호와 피의자의 무죄추정원칙과의 균형이 문제 될 수 있다. 피해자의 의사는 구속사유에는 해당되지 않고, 형사소송법 제70조 제2항의 구속사유의 심사기준 중 ‘피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해우려’에 해당될 뿐이다. 이 구속사유의 심사기준은 구속 사유 결정 시에 고려해야 할 사항일 뿐 독립적인 구속사유라고 보기 어렵다. 둘째, 증거보전절차 역시 피의자, 피해자 모두에게 중요한 절차라고 할 수 있다. 특히 피의자 입장에서는 증거방법의 증거가치 감소 가능성이 있는 증거에 대해 사전에 법관에게 증거조사를 하도록 함으로써 검사와 대등하게 자신에게 유리한 방어권을 행사할 수 있다. 비록 수사 절차이기는 하지만 법관이 관여할 뿐만 아니라 이때 작성된 조서는 이후 공판에서 절대적 증거능력을 갖기도 한다. 증거보전의 특례 규정인 성폭력특례법 제41조는 성폭력 피해자 등과 경찰은 피해자가 공판기일에 출석하여 증언하는 것에 현저히 곤란한 사정이 있을 때에는 그 사유를 소명하여 제30조에 따라 촬영된 영상물 또는 그 밖의 다른 증거에 대하여 해당 성폭력범죄를 수사하는 검사에게 형사소송법상의 증거보전의 청구를 할 것을 요청할 수 있다고 규정하고 있다. 원칙적으로 이 제도를 청구할 수 있는 자는 검사나 피의자 ‧ 변호인이지만 성폭력특례법은 예외적으로 피해자가 검사에게 요청하도록 하고 검사의 청구에 대해 법원이 원칙적으로 그 청구를 받아들이도록 함으로써 피해자가 이 제도를 활용할 수 있는 여지를 만들어 놓고 있는 것이다. 두 조항을 결합하면 범죄 피해자는 증거보전을 검사에게 요청할 수 있을 뿐만 아니라 피해자 변호사는 증거보전 절차에 참여하여 피해자를 위한 의견을 진술할 수 있다. 그러니까 피해자의 증거보전 요청과 피해자 변호사의 증거보전 참석 및 의견진술권 행사라는 구조로 짜여져 있는 것이다. 이 절차와 관련하여 성폭력특례법 제41조에 기한 증거보전 특례의 경우에는 피해자 변호사 참여와 의견진술의 기회 보장이 가능하다고 할 것이지만 피의자 ‧ 변호인에 의해 청구된 경우에도 마찬가지로 보장되어야 하는지 명확하지 않다. 셋째, 공판준비절차는 공판기일을 여는 방법으로도 가능한데 성폭력특례법은 이때에도 피해자의 변호사가 참여하여 의견을 진술할 수 있도록 하고 있다. 공판준비기일을 원칙적으로 공개하도록 되어 있다는 점에서 피해자의 출석 보장은 큰 문제가 되지는 않는다. 피해자의 공판절차 참가와 피해자 변호사의 대리가 형사소송법에 입법화 되어 있는 일본도 공판준비기일에 피해자 ‧ 피해자 변호사의 참여를 인정하고 있지는 않다. 공판준비기일은 형식적으로 보면 본 공판절차가 원활하고 신속하게 진행될 수 있도록 재판 계획을 수립하고 그 구체적 사항에 대해 결정하는 절차이다. 하지만 그 실질적 중요성은 매우 크다. 공판준비기일에 공소장의 보완 ‧ 변경은 물론 증거신청이 이루어지게 되고 어떠한 증거에 대해 공판절차에서 증거조사 할 것인지가 결정되기 때문이다. 또한 열람 ‧ 등사 신청에 대한 당부의 결정도 이때 이루어지게 된다. 피해자 입장에서 공소사실이 자신이 고소한 사실보다 경미한 범죄로 변경되는 것은 매우 중대한 문제일 수 있다. 형사소송법 제259조의2는 범죄 피해자에 대한 통지제도를 규정함으로써 정보권을 인정하고 있다. 이러한 정보권은 피해자에 대한 법률상의 인격권과 진술권을 충실히 누리기 위한 전제 조건이 된다. 특히 피해자에 대한 충분한 정보권의 고지는 피고인의 방어권 축소라는 대가 없이 피해자의 이익을 도모할 수 있다. 하지만 이러한 통지는 검사가 피해자에게 하도록 되어있어서 성폭력 범죄 피해자의 변호사가 직접 통지를 받을 수 있는 법적 근거는 없다. 그마저 피해자의 신청에 의해 이 같은 통지가 이루어지므로, 피해자가 신청하지 못하거나 신청 했음에도 통지를 받지 못한 경우 피해자 변호사는 수사 기관이나 법원에 질의하는 방법 밖에 없다. 이러한 열의가 없는 변호사인 경우에는 피해자 입장에서는 적절한 조력을 받을 수 없게 된다. 피해자의 통지 신청이 있는 경우 검사는 피해자에게 통지함과 동시에 피해자가 선임한 변호사가 있는 경우에는 동시에 변호사에게도 통지하는 것이 바람직할 것이다.