성폭력 피해자 변호사의 형사절차상 참여 범위와 권한 실효성 제고를 위한 입법적 개선 필요성 doc_id PCY_201703030406287661_3

피해자의 변호인은 공판절차 이외에도 피의자에 대한 구속 전 피의자심문, 증거보전절차, 공판준비기일 출석하여 의견을 진술할 수 있다. 첫째, 구속 전 피의자심문은 피의자에게 불구속 상태에서 수사나 재판을 받을 수 있다는 측면에서 매우 중요한 절차이지만, 피해자에게 있어서도 가해자에 대한 위해 우려나 위협으로부터 벗어날 수 있다는 점에서 중요하다. 법이 피의자심문에 피해자 변호사의 참여를 보장하고 의견 진술권을 보장하는 것은 법관으로 하여금 구속 여부를 결정할 때 변호사(의 의견 진술)를 통해 피의자 구속여부에 대한 피해자의 의사를 고려하겠다는 입법 취지로 볼 수 있다. 하지만 여기에는 피해자의 보호와 피의자의 무죄추정원칙과의 균형이 문제 될 수 있다. 피해자의 의사는 구속사유에는 해당되지 않고, 형사소송법 제70조 제2항의 구속사유의 심사기준 중 ‘피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해우려’에 해당될 뿐이다. 이 구속사유의 심사기준은 구속 사유 결정 시에 고려해야 할 사항일 뿐 독립적인 구속사유라고 보기 어렵다. 셋째, 공판준비절차는 공판기일을 여는 방법으로도 가능한데 성폭력특례법은 이때에도 피해자의 변호사가 참여하여 의견을 진술할 수 있도록 하고 있다. 공판준비기일을 원칙적으로 공개하도록 되어 있다는 점에서 피해자의 출석 보장은 큰 문제가 되지는 않는다. 피해자의 공판절차 참가와 피해자 변호사의 대리가 형사소송법에 입법화 되어 있는 일본도 공판준비기일에 피해자 ‧ 피해자 변호사의 참여를 인정하고 있지는 않다. 공판준비기일은 형식적으로 보면 본 공판절차가 원활하고 신속하게 진행될 수 있도록 재판 계획을 수립하고 그 구체적 사항에 대해 결정하는 절차이다. 하지만 그 실질적 중요성은 매우 크다. 공판준비기일에 공소장의 보완 ‧ 변경은 물론 증거신청이 이루어지게 되고 어떠한 증거에 대해 공판절차에서 증거조사 할 것인지가 결정되기 때문이다. 또한 열람 ‧ 등사 신청에 대한 당부의 결정도 이때 이루어지게 된다. 피해자 입장에서 공소사실이 자신이 고소한 사실보다 경미한 범죄로 변경되는 것은 매우 중대한 문제일 수 있다. 둘째, 증거보전절차 역시 피의자, 피해자 모두에게 중요한 절차라고 할 수 있다. 특히 피의자 입장에서는 증거방법의 증거가치 감소 가능성이 있는 증거에 대해 사전에 법관에게 증거조사를 하도록 함으로써 검사와 대등하게 자신에게 유리한 방어권을 행사할 수 있다. 비록 수사 절차이기는 하지만 법관이 관여할 뿐만 아니라 이때 작성된 조서는 이후 공판에서 절대적 증거능력을 갖기도 한다. 증거보전의 특례 규정인 성폭력특례법 제41조는 성폭력 피해자 등과 경찰은 피해자가 공판기일에 출석하여 증언하는 것에 현저히 곤란한 사정이 있을 때에는 그 사유를 소명하여 제30조에 따라 촬영된 영상물 또는 그 밖의 다른 증거에 대하여 해당 성폭력범죄를 수사하는 검사에게 형사소송법상의 증거보전의 청구를 할 것을 요청할 수 있다고 규정하고 있다. 원칙적으로 이 제도를 청구할 수 있는 자는 검사나 피의자 ‧ 변호인이지만 성폭력특례법은 예외적으로 피해자가 검사에게 요청하도록 하고 검사의 청구에 대해 법원이 원칙적으로 그 청구를 받아들이도록 함으로써 피해자가 이 제도를 활용할 수 있는 여지를 만들어 놓고 있는 것이다. 두 조항을 결합하면 범죄 피해자는 증거보전을 검사에게 요청할 수 있을 뿐만 아니라 피해자 변호사는 증거보전 절차에 참여하여 피해자를 위한 의견을 진술할 수 있다. 그러니까 피해자의 증거보전 요청과 피해자 변호사의 증거보전 참석 및 의견진술권 행사라는 구조로 짜여져 있는 것이다. 이 절차와 관련하여 성폭력특례법 제41조에 기한 증거보전 특례의 경우에는 피해자 변호사 참여와 의견진술의 기회 보장이 가능하다고 할 것이지만 피의자 ‧ 변호인에 의해 청구된 경우에도 마찬가지로 보장되어야 하는지 명확하지 않다. 형사소송법 제259조의2는 범죄 피해자에 대한 통지제도를 규정함으로써 정보권을 인정하고 있다. 이러한 정보권은 피해자에 대한 법률상의 인격권과 진술권을 충실히 누리기 위한 전제 조건이 된다. 특히 피해자에 대한 충분한 정보권의 고지는 피고인의 방어권 축소라는 대가 없이 피해자의 이익을 도모할 수 있다. 하지만 이러한 통지는 검사가 피해자에게 하도록 되어있어서 성폭력 범죄 피해자의 변호사가 직접 통지를 받을 수 있는 법적 근거는 없다. 그마저 피해자의 신청에 의해 이 같은 통지가 이루어지므로, 피해자가 신청하지 못하거나 신청 했음에도 통지를 받지 못한 경우 피해자 변호사는 수사 기관이나 법원에 질의하는 방법 밖에 없다. 이러한 열의가 없는 변호사인 경우에는 피해자 입장에서는 적절한 조력을 받을 수 없게 된다. 피해자의 통지 신청이 있는 경우 검사는 피해자에게 통지함과 동시에 피해자가 선임한 변호사가 있는 경우에는 동시에 변호사에게도 통지하는 것이 바람직할 것이다. 검사가 법원에 그 사실을 통지하지 못한 경우라면 법원이 피해자의 변호사를 인지할 수 있는 방법은 변호사 선임을 증명할 수 있는 위임장 등을 법원에 제출하는 방법이 공판기일 등의 정보를 법원으로부터 가장 확실히 받을 수 있는 방법이 될 것이다. 또 하나 좌석 배치 문제 역시 중요하다. 피해자의 변호사는 법정에 존재하는 데 그 의미가 있는 것이 아니라 피해자를 적절히 보호하고 조력을 할 수 있어야 하고 좌석 역시 그것이 가능한 구조로 배치되어야 한다. 피해자 변호사의 좌석 배치와 관련하여 법관의 정면에 위치하도록 하고 있다. 다만 재판장에 따라 다양한 좌석 배치가 이루어지고 있기 때문에 경우에 따라서는 피해자 변호사가 출석하였음을 밝히기 위하여 피고인 변호인 석으로 이동하다가 제지당하는 경우도 있고, 가장 일반적인 것은 방청석에 앉아 재판을 참가하다가 판사로부터 발언권을 얻어 발언하는 경우라고 한다. 성폭력 피해자 변호사제도는 형사절차의 가장자리로 밀려난 범죄 피해자의 2차 피해를 방지하고 국가의 형벌권이 적정하게 실현되도록 기여할 수 있는 제도이다. 성폭력특례법과 관련 규칙 등에 출석권과 의견진술권, 소송 기록의 열람 ‧ 등사권을 중심으로 피해자 변호사의 조력 범위를 규정하고 있지만 입법적으로 보다 구체화 ‧ 명확화 될 필요가 있다. 피해자의 형사절차 참가 제도의 법제화가 이러한 불명확성을 상당 부분 해소할 수 있을 것이다. 우리의 형사사법체계나 피해자의 방어권을 고려할 때 당장에 형사절차에서 피해자를 소송의 주체로서 전면적으로 인정하기는 어렵다는 한계도 인정할 수밖에 없다. 다만 그 전까지는 피해자 변호사의 조력 범위에 대해 좀 더 명확하게 구체화하고 피해자의 2차 피해를 방지할 수 있는 수준으로 확대할 필요가 있다. 사실 이 제도에서 또 하나의 중요한 문제는 피해자 변호사의 관심과 헌신 그리고 전문성이다. 독일 형사소송법은 보조기소(Nevenklage)의 권한이 있는 피해자의 경우에는 특히 광범위하고 자세한 형사절차의 참여에 대해 규정해 놓고 있다. 비록 참여의 의사를 밝히지 않은 경우라 하더라고 공소제기 이전부터 변호사의 조력을 받거나 변호사에게 대리할 수 있도록 하고 있다. 독일 형사소송법 제395조는 일정한 범죄영역의 피해자에 대해 형사절차에 참여할 수 있도록 하고 있다. 또한 보조기소인에게는 법관 또는 감정인에 대한 기피신청권(제24조 ‧ 제31조 ‧ 제74조), 질문권(제240조 제2항), 재판장의 명령에 대한 불복권(제238조 2항), 재판장의 질문에 대한 이의제기권(제242조), 증거신청권(제244조 제3항 내지 제6항) 및 의견진술권(제257조, 제258조)이 부여된다. 별도의 법률규정이 없는 한, 보조기소인은 검사와 동일한 참여권 및 청취권을 갖으며, 검사에게 알려야 하는 결정사항은 보조기소인에게도 알려야 하며, 이와 관련해서는 제145조a 제1항과 제3항을 준용한다. 이상에서 살펴 본 바와 같이 독일과 일본은 성폭력특례법에 한해 (국선)피해자 변호사 제도를 운영하는 우리보다 대상 범죄나 형사절차의 참여권의 범위가 상당히 넓다는 것을 알 수 있다. 독일은 피해자에게 일정한 소추권한과 소송의 준당사자적 권리를 인정하고 있고 일본은 소송 참가적 자격을 인정하고 있다. 피해자 변호인에 대해서도 독일은 범죄 피해자가 누리는 다양한 절차적 참여 권리를 대리할 수 있다. 가령 피해자의 의사에 반하지 않는 범위에서 피해자 신문시 이의제기나 비공개심리청구, 증거조사 청구, 열람 ‧ 등사 청구 등 피해자를 보호하는 다양한 역할을 담당할 수 있다. 일본은 피해자 참가로서 인정되는 증인신문과 피고인신문 등을 행할 수 있는 권리를 가지며 이러한 피해자 참가가 가능한 모든 영역에서 피해자로부터 위탁받은 (국선)변호인이 그 권리를 대리한다. 독일과 일본 보두 국선변호인의 조력이 가능하다.