투자중재에서 투자자의 당사자적격(현지법인 및 소수주주), 투자의 적법성 요건, 그리고 수용(직접·간접수용) 및 포괄적 보호조항에 관한 주요 쟁점과 판례 분석 doc_id PCY_201703070529147371_2

마지막으로, 투자자와 관련해서 외국인투자자의 통제 및 지배 요건에 관한 내용이 당사자들 사이에 주요 다툼으로 부상하였다. 투자중재는 일방체약국(투자유치국)과 상대국 투자자간의 분쟁을 대상으로 하는데, 현지법인에게도 이를 허용한다면 자국 정부를 상대로 소를 제기하는 형태(즉, 자국민 대 자국 정부 간의 분쟁구도)가 되므로 문제될 수 있다. 그러나 오늘날 외국인투자의 상당 부분이 이러한 현지법인의 형태를 통해 이루지는 현실을 고려할 때, 현지법인의 국적을 이유로 투자중재의 이용을 제한한다면 외국인투자자의 권리구제에 큰 걸림돌이 될 것이다. 때문에 ICSID 협약과 여러 투자협정에서는 외국인투자자가 실질적으로 지배(또는 통제)하는 현지법인을 통하여 직접 중재를 제기하거나, 또는 현지법인을 대신하여 중재를 제기할 수 있는 근거규정을 두고 있다. ICSID 협약은 제25조 제2항 (b)호에서 “양 당사자가 분쟁을 중재에 회부하기로 동의한 날에 분쟁당사국의 국적을 가졌으나, 외국인의 지배를 이유로 양당사자가 다른 체약국 국민으로 간주할 것에 합의한 법인”을 협약의 적용대상에 포함시키고 있다. 이는 투자유치국의 국적을 가진 현지법인이 ICSID 중재의 당사자적격을 갖는지와 직결되는 문제이다. 위 조항에 따르면, 투자유치국의 현지법인이라도 ‘외국인의 지배’ 하에 있고 당사자들이 해당 법인을 그 국적으로 간주키로 합의한 경우에는 요구되는 국적으로 인정되어 투자중재를 제기할 수 있다. 예컨대, 멕시코에 투자하려는 미국 국적의 투자자 A가 멕시코의 관련 법률이 요구하는 바에 따라 현지법인 B를 설립한 경우, B의 국적이 멕시코임에도 불구하고 미국인이 이 회사를 실질적으로 소유․통제하고, 또한 이를 미국 회사로 간주한다는 당사자간의 합의가 있는 경우에는 B가 입은 손해에 근거하여 A가 멕시코를 상대로 투자중재를 제기할 수 있다. 한편, 소수주주의 보호는 주식 보유 자체뿐만 아니라 투자한 회사의 자산에까지 효력을 미친다. 즉, 정부의 부당한 조치로 현지법인이 경제적 피해를 입은 경우 그 법인의 주식을 보유한 외국인투자자가 주식 가치의 감소로 인한 투자손실에 근거하여 중재를 제기할 수 있다는 점이 여러 판정례에 의하여 확인되었다. GAMI Investment v. The United Mexican States 사건에서 미국 투자자 GAMI는 멕시코 회사 GAM의 주식 14%를 보유하고 있었는데 멕시코 정부가 GAM 소유의 공장들을 수용하자, NAFTA 위반에 근거하여 중재를 제기하였다. 이 사건 중재판정부는 멕시코가 신청인의 주식 소유를 직접적으로 방해하거나 주식을 수용하지는 않았더라도, 문제된 정부조치로 인하여 주식의 가치가 훼손되었다면 신청인은 이를 근거로 손해배상을 구할 당사자적격을 갖는다고 하였다. 그밖에 Azurix Corp v. Argentine Republic 사건, Enron Corp and Ponderosa Assets LP v. Argentine Republic 사건 등 여러 투자중재 사건에서 소수주주의 당사자적격이 인정되었다. 셋째, 투자의 적법성과 관련된 투자유치국의 항변에 관한 사례가 증가하고 있다. 대부분의 투자협정은 투자의 정의조항을 통하여 당해 협정의 적용대상인 투자의 범위를 정하고 있다. 그러나 투자유치국의 법률에 저촉되는 불법적인 투자에까지 협정의 보호를 부여하는 것은 부당하므로, 이를 보호대상에서 배제할 필요가 있다. 따라서 오늘날 많은 투자협정에서는 ‘투자유치국의 법률을 준수한(in accordance with host State’s law)’이라는 조항(국내법률 합치조항)을 통하여 외국인투자의 적법성 요건을 명시하고 있다. 이러한 규정을 두는 취지는 불법적인 투자에 대하여 투자협정 상의 보호를 배제하기 위함이다. 협정 안에 이러한 국내법률 합치조항이 명시된 경우, 중재판정부는 투자유치국의 법률에 위반되는 투자로부터 발생한 분쟁에 대해서는 대체로 관할을 부인하였다. 그러나 명시적 조항이 없는 경우라도 불법적인 투자에 대해서는 당해 조약의 보호를 부인하여야 마땅하다고 본 사례들이 있었다. 오늘날 대부분의 투자협정은 ‘투자유치국의 법률에 부합하는(in accordance with host state’s law) 투자’라는 조항(이하, 국내법률 합치조항)을 통하여 외국인 투자의 적법성 요건을 명시하고 있다. 이러한 규정의 취지는 불법적인 투자에 대한 협정의 보호를 배제하기 위함이다. 대다수 투자협정은 이를 투자의 ‘정의’ 조항에 두고 있고 있는데, 이 경우 투자의 적법성 요건은 중재판정부의 관할권에도 직접적인 관련을 갖는다. BIT 안에 국내법률 합치조항이 들어 있는 경우, 부분의 중재판정부는 투자유치국의 법률에 위반되는 투자에 대해서는 BIT 상의 보호가 배제되는 것으로 해석하였기 때문이다. 그러나 명시적 조항이 없더라도 불법적인 투자에 대해서는 당해 협정의 보호를 부인하여야 한다고 본 사례들이 있다. 예컨대 ECT에 근거하여 구성된 Plama 사건 중재판정부는 비록 ECT 안에 국내법률 합치조항이 없더라도 이것이 국내법 또는 국제법에 위반되는 모든 투자를 포함한다는 뜻은 아니라 보고, 투자자가 당해 협정을 원용할 수 없다고 하였다. 수용은 직접수용(Direct Expropriation)과 간접수용(Indirect Expropriation)으로 구분할 수 있다. 직접수용에 관한 중재판정의 경우에는 비교적 사실관계가 명확하여 중재판정부의 역할이 보상액을 결정하는 데 국한되는 경향이 있다. 반면, 간접수용의 경우에는 투자유치국의 정당한 규제권한과의 관계를 어떻게 설정할지와, 적법한 수용이 되기 위한 요건이 주로 다루어졌다. 수용이 문제된 판정례를 보면 대체로 국가의 규제권한을 인정하면서 간접수용의 판단 기준을 다소 엄격하게 해석하는 것으로 나타났다. 포괄적 보호조항(Umbrella Clause)은 주로 “일방체약국(투자유치국)은 투자자와 체결한 모든 약정(계약)을 준수하여야 한다”는 형태로 표현되고 있다. 문언상으로 보면, 이러한 포괄적 보호조항은 계약상의 분쟁을 투자협정상의 분쟁으로 전환시키는 효과가 인정된다. 즉, 투자유치국이 투자자와 체결한 계약상 의무를 위반한 경우 협정상의 포괄적 보호조항을 위반한 것이 되고, 이는 투자협정 위반으로 인정되는 것이다. 투자협정에서 수용금지에 관한 규정을 둔 목적은 투자자의 재산과 권리를 보호하는 것이므로, 재산권에 대한 침해가 심할수록, 그리고 침해 사실이 오래 지속될수록 중재재판부가 이를 간접수용이라 판단할 가능성은 커진다. 먼저, 재산권에 대한 침해의 정도는 문제된 조치가 외국인투자자에 미친 경제적 효과, 외국인투자자가 투자에 대한 통제를 상실한 정도를 보고 판단할 수 있는데, 대다수 중재판정부는 투자자의 자산 또는 투자자의 경제적 이득이 ‘실질적으로 박탈되었는가'를 중점적으로 고려하였다. 아울러 피해를 야기한 정부조치가 얼마나 오래 지속되었는지도 고려하였는데, 당해 조치로 인한 투자자의 권리 침해가 일시적이지 않고 영속적이어야 간접수용에 해당한다고 본 사례들이 있다. 예를 들어, LG&E v. Argentina 사건에서 신청인, LG&E는 아르헨티나 정부가 2001년부터 2002년까지 계속된 심각한 경제위기를 핑계로 종전에 외국인투자자들에게 부여했던 관세혜택을 중단하여, 자신들이 보유한 사업면허의 가치가 90% 이상 하락하였다며 간접수용에 기한 보상을 요구하였다.