투자협정상 외국인 투자자 보호를 위한 대우 규범과 분쟁 해결 절차 및 주요 쟁점 doc_id PCY_201703070529147371_4

내국민대우와 최혜국대우는 외국인 투자 및 투자자에 대한 차별금지를 규정한 조항으로 자국 투자(자)와 동종의 상황에 있는 외국인 투자(자)간의 공정한 경쟁의 장을 제공하기 위한 규범이라는 점에서 공통점이 있으나, 내국민대우는 자국 투자(자)와의 차별금지를, 최혜국대우는 제3국 투자(자)와의 차별금지를 목적으로 한다는 점에서 차이가 있다. 주요 중재판정례를 보면, 내국민대우와 관련해서는 그 위반의 판단기준인 ‘동종 상황(like circumstances)’, ‘덜 유리한 대우(less favorable treatment)’, ‘차별대우의 정당화 요건’ 등의 구체적인 범위와 의미가 주로 문제되었다. 한편 최혜국대우에서는 원 협정에 규정된 최혜국대우 조항을 인용하여 제3의 협정에 규정된 절차적 조항, 특히 분쟁해결조항을 원용할 수 있는가의 문제가 주로 논의되었다. 최소기준대우는 외국인에 대한 대우를 규율하는 국제관습법상의 개념으로, 국가가 외국인과 그 재산에 대하여 부여하여야 할 최소한의 원칙을 말한다. 즉, 내국민대우와 최혜국대우의 경우에는 내국민 또는 협정의 비당사국 국민에게 부여되는 대우가 외국인투자자에게도 동등하게 부여될 것이 기대되는 반면, 최소기준대우는 내국민 또는 협정의 비당사국 국민에게 부여하는 대우와 관계없이 외국인투자자에게 국제법상 최소한의 수준 이상으로 대우할 의무를 가리킨다. 투자협정에서 최소기준대우에 관한 문언은 대체로 포괄적이고 광범위하게 규정되어 있다. 예를 들어 한․미 FTA 제11.5조는 ‘최소기준대우’라는 표제 하에 일방체약국이 외국인투자에 대하여 국제관습법상의 최소 대우를 부여하도록 천명하는 동시에, 이것이 공정하고 공평한 대우와 충분한 보호 및 안전을 포함하는 개념이라고 정의하고 있다. ‘설립전 투자’라 함은 외국인투자자가 재화, 자본 등을 투입하여 본격적인 투자사업을 영위하기 전에 계약의 협상, 입찰준비 또는 사업인허가 획득 등의 과정에 지출한 비용을 가리킨다. 투자의 정의와 관련한 쟁점 가운데 하나는 설립전 투자를 협정의 보호대상 투자로 인정할 수 있는가이다. 투자자는 계약체결을 위하여 협상과정에 상당한 비용을 지출하는 경우가 많은데, 협상이 결렬되고 계약 체결 전에 분쟁이 발생한 경우에 이미 지출한 제반비용을 투자로 인정하여 손해 배상을 구할 수 있는지가 문제된다. 미국의 투자자 Mihaly International Corporation이 미국․스리랑카 BIT에 의거하여 ICSID에 제기한 Mihaly International Corporation v. Sri Lanka사건에서 신청인 회사는 스리랑카 내에 발전소를 짓는 대형 프로젝트에 입찰자로 선정되어, 최종 사업승인 전에 정부로부터 인수의향서(letter of intent)를 받았다. 한․미 FTA 협정 제11.16조 제3항 전단에서는 투자분쟁 발생일로부터 6개월 후에 중재신청을 제기할 수 있다고 규정하고 있다. 이는 분쟁 당사자들이 정식으로 중재신청을 하기 전에 우호적인 분쟁해결을 도모할 기회를 부여하기 위함이다. 대부분의 투자협정이 냉각기간을 두고 있으나, 그 기간은 협정마다 상이하다. 영국의 모델 BIT는 3개월, 독일의 모델 BIT는 6개월, 스페인․인도네시아 BIT는 12개월로 정하고 있다. 냉각기간과 관련해서는 ‘중재의사통지’와 관련하여 발생했던 문제와 유사한 분쟁이 발생하고 있다. 즉, 투자협정에서 정한 냉각기간을 강행규정으로 볼 것인가와 관련하여, 이 기간을 준수하지 않고 제기한 투자중재는 중재신청의 선결조건을 충족하지 못한 것으로 보아 각하해야 한다는 피신청국의 항변이 종종 제기되고 있다. 또한, 대부분의 투자협정에서 냉각기간의 기산일이 되는 투자분쟁 발생일을 명확히 정의하고 있지 않아 중재관할의 존부에 대한 다툼을 일으키고 있다. 한․미 FTA 제11.16조 제4항에서는 ICSID 및 UNCITRAL 등 각 중재절차별로 중재제기 시점을 명확히 하기 위한 규정으로 중재의사통지(Notice of Intent)가 중재기관 또는 피신청국에 접수된 시점을 중재제기 시점으로 정하고 있다. 중재제기 시점은 투자중재에서 문제가 되는 냉각기간 준수, 투자협정의 소급효, 제척기간 등에서 기산점이 되기 때문에 매우 중요하다. 따라서 이러한 기산점이 되는 중재제기 시점 등을 투자협정 등에서 명확히 해야 할 필요가 있다. 투자중재의 시간적 관할(時間的 管轄)과 관련해서 피신청국이 주로 제기하는 항변은, 첫째, 냉각기간의 준수에 관한 사항이다. 투자협정에서는 중재의사통지 후 6개월 또는 일정 기간이 경과된 후에 중재를 신청하도록 하고 있는데, 이를 냉각기간(cooling-off period)이라 한다. 중재판정례에서는 냉각기간을 강행규정으로 볼 것인가와 관련하여, 이 기간을 준수하지 않고 제기한 투자중재는 중재신청의 선결조건을 충족하지 못한 것으로 보아 각하해야 한다는 피신청국의 항변이 종종 제기되고 있다. 대부분의 투자협정에서는 투자중재 제기 전 일정한 기간을 두고 외국인 투자자와 투자유치국 정부간 협의 및 협상을 통하여 분쟁을 협의 및 협상하도록 하는 조항을 두고 있다. 이는 투자분쟁의 당사자로 하여금 분쟁의 초기 단계에서 우선 협의와 협상을 통하여 분쟁을 우호적으로 해결할 것을 규정한 것이다. 그러나 이러한 협의 및 협상에 관한 조항이 강제적인 의무로 부과된 것인지에 대하여 종종 다툼이 발생하였다. 일반적으로 투자협정에서는 협의 및 협상에 의한 분쟁해결에 관한 내용을 규정하더라도, 투자중재 제기 전에 협의 및 협상을 통한 분쟁해결을 시도하지 않은 경우 이에 대한 제재규정이 없을 뿐만 아니라, 문언적 해석을 통하여 보더라도 강제적인 의무를 부과한 규정이라고 보기에는 다소 무리가 있을 수 있다. 또한, 일반적으로 투자협정에서는 협의와 협상에 관하여 특별한 형식이나 요건을 규정하고 있지 않다. 따라서 중재신청을 준비하는 투자자가 투자협정 상의 본 조항을 원용하여 협의 및 협상을 제안하는 공식서한을 투자유치국 정부에 송부하면, 이에 따라 관련 공무원들과 분쟁의 쟁점에 관하여 의견을 교환하고 원만한 합의해결을 논의하는 것이 일반적인 형태가 될 것이다. 대부분의 투자협정은 일방체약국의 투자자가 선택할 수 있는 분쟁해결절차를 복수로 두고 있다. 예컨대, 투자유치국의 국내법원에 제소할 것인지 아니면 ICSID에 중재를 회부할 것인지 또는, 특정 중재기관을 정하지 않고 UNCITRAL 중재규칙에 의한 임의중재(ad hoc arbitration)를 따를 것인지 선택적으로 규정한다. 이 경우, 투자자에게 선택 기회를 주되 일단 하나의 절차를 선택하면 이를 최종적인 것으로 보고 다른 절차를 이용할 수 없게 하여, 동일한 사안 또는 청구원인에 근거한 중복제소 남용을 막고자 소위 ‘중복제소금지조항(Fork in the Road)’이 도입되었다. 중복제소금지조항이란 계약 또는 투자협정 등에 복수의 분쟁해결절차를 규정하고 일방당사자가 이들 가운데 하나를 선택하면 다른 절차는 효력을 상실하도록 하는 것이다. 예컨대, 아르헨티나․프랑스 BIT 제8조 제2항은 “투자자가 체약국 법원에 제소하거나, 분쟁을 국제중재에 회부한 경우 그러한 선택은 최종적이다”라는 규정을 두고 있다. 즉, 국내법원에 제소한 분쟁과 동일한 청구원인에 기하여 다시 국제중재를 제기하지 못하도록 한다.