투자중재 절차에서 발생하는 중재비용, 배상 방식, 중재판정부의 재량권, 국가책임 및 수용과 보상에 관한 주요 법적 쟁점들 doc_id PCY_201703070529147371_8

중재비용 중 종종 논란이 되는 부분은 당사자들의 법률비용이다. ICSID 협약은 변호사비용 등 법률비용에 관해서는 침묵하고 있으나, UNCITRAL 중재규칙에서는 중재판정부가 변호사비용 등 법률비용에 대해서도 판단하도록 권한을 부여하고 있다. 또한 UNCITRLA 중재규칙은 중재비용의 패소자 부담에 관하여 명시적인 조항을 두고 있다. 즉, 2010 UNCITRAL 중재규칙 제42조 제1항에서는 중재비용은 원칙적으로 패소판정을 받은 당사자가 부담하도록 하고 있으나, 후단에서는 중재판정부가 여러 정황을 고려하여 달리 정할 수 있음을 명시하여 역시 중재판정부의 재량에 맡기고 있다. 사실상 중재비용의 배분에 대한 명확한 기준이 없어 중재판정부의 재량에 따라 다양한 결정들이 내려지고 있다. 중재판정과 관련해서는 크게 세 가지 쟁점이 중재판정례에서 논란이 되었다. 첫째, 신청인의 손해배상 판정 방식이다. 이 중 금전배상은 투자협정 중재를 통하여 인정되는 가장 보편적인 배상방식이다. 금전배상의 목적은 이를 통하여 국가의 투자협정 위반에 따른 신청인의 피해를 전보하고, 그러한 피신청국의 조치가 있기 이전의 상태를 회복하는 것이다. 그러나, 투자협정 등에는 배상액의 산정방식에 관한 구체적인 규정이 없는 경우가 많은데, 이 때 중재판정부가 배상액의 산정에 광범위한 재량을 가질 수밖에 없다. 실제 Archer Daniels Midland Co. v. United Mexican States, Lurii Bogdanov, Agurdino․Invest Ltd v. Republic of Moldova 등의 사건에서 금전배상판정이 있었고, 배상금액은 신청인의 손실을 근거로 하여 중재판정부의 재량에 의하여 산정된 것으로 보인다. 반면, 비금전적 배상의 일환으로 원상회복을 청구한 사건도 종종 있었다. 재산의 원상회복이란 박탈된 재산의 반환을 통하여 분쟁 이전의 상태를 회복하는 것이다. 금전배상은 투자중재를 통하여 인정되는 가장 보편적인 배상 방식이다. 원칙적으로 배상을 주장하는 신청인이 구체적인 배상액에 대한 입증책임을 진다. 통상 신청인은 회계법인 등 전문가에 의한 산정보고서를 통하여 입증을 시도하고, 피신청국은 청구의 기각을 주장하거나 배상의 입증방법 불충분을 이유로 항변을 하게 된다. 금전배상의 목적은 투자유치국의 협정 위반에 따른 신청인의 피해를 전보하고, 문제된 조치가 있기 전의 상태로 회복하는 것이다. 배상액의 산정방식은 배상의 근거가 수용인 경우에 특히 문제된다. 배상의 산정방식에 관하여 다툼이 자주 발생하자 최근의 투자협정에서는 이를 명확히 하는 규정을 두고 있다. 그러나 배상액의 산정 기준으로 널리 원용되는 ‘공정한 시장가치(fair market value)’에 대한 구체적인 규정이 없어 문제되는 경우가 많은데, 결국 이 때에는 중재판정부가 배상액 산정에 광범위한 재량을 가질 수밖에 없다. ICSID 협약 제42조 제3항에 의하면, 당사자들이 합의한 경우 정의(justice)와 공평(fairness)을 달성하기 위하여 중재판정부는 형평과 선에 의해 중재판정을 내릴 수 있는 재량을 가진다. 형평과 선에 따라서 중재판정이 내려지기 위해서는, 당사자들이 형평과 선을 적용해서 중재판정을 내린다고 명시적으로 합의해야 한다. 당사자들은 중재제기 이전뿐만 아니라 중재제기 이후에도 형평과 선에 따른 중재판정에 합의할 수 있다. 만약, 이러한 합의 없이 중재판정이 내려지게 되면 해당 중재판정은 권한 없이 내려진 중재판정으로서 취소될 수 있다. 다만, 중재 판정부가 형평과 선에 따라서 중재판정을 내릴 수 있는 권한을 가졌다고 해도 자의적인 판단을 할 수 없으며, 객관적이고 합리적으로 판단해야 한다. 이 경우 중재판정부는 형평과 선을 적용해서 도달한 결론의 근거를 제시해야 하고, 그렇게 하지 못하면 해당 중재판정은 취소대상이 될 수 있다. 현재까지 알려진 바에 의하면, ICSID 중재판정부가 형평과 선에 따라서 중재판정을 내린 경우는 Benvenuti & Bonfant v. Congo와 Atlantic Triton v. Guinea 두 사건뿐이다. ICSID 관할권 동의에 대한 일방당사자의 철회는 불가능하다고 보아야 한다. 일반적으로 외국인투자자는 ICSID에 중재를 제기함으로써 투자유치국이 국내법률 또는 투자협정에서 규정한 사전동의를 수락하게 되는데, 중재제기 이전에 투자유치국이 국내법 및 투자협정에서 약속한 사전동의 조항을 철회할 경우 외국인투자자는 중재를 제기할 방법이 없어지기 때문이다. ICSID 협약에서는 일방적인 동의의 철회를 인정하지 않을 뿐만 아니라 일방당사자가 중재절차에 협력하지 않더라도 중재절차를 개시하고 지속할 수 있도록, 중재판정부의 구성, 일방당사자가 출석하지 않은 중재절차, 중재판정의 집행에 관한 규정을 두고 있다. 한편, 분쟁당사자들은 중재제기 전후에 언제든지 합의를 통하여 관할권 동의를 종료시킬 수는 있다. 이와 관련하여, ICSID 중재규칙 제43조 제2항에 의하면 당사자들은 화해에 합의한 후 화해내용을 중재판정의 내용으로 기록해 달라고 중재판정부에 요청할 수 있고, 동 조 제1항에서는 당사자 일방의 중재절차 종료 요청에 대해서는 상대방 당사자가 이의를 제기하지 않는 경우에만 중재절차가 종료될 수 있다. 국가책임이란 국제법의 주체인 국가가 국제규범 상의 의무를 위반한 경우 부담하는 법적 책임으로서, 전통 국제법상의 국가책임 성립요건을 충족해야만 성립한다. 국가책임이 성립하려면 먼저 국제의무의 위반 행위가 존재해야 하고, 그러한 행위가 해당 국가에 귀속되어야 한다. 이 경우 위법행위를 당해 국가에 귀속시키려면 그 국가의 기관이 국제 의무에 합치되지 아니하는 행위를 직접 행하거나, 제3자의 위법행위를 방지하기 위하여 ‘상당한 주의(due diligence)’ 의무를 다하지 않은 사실을 입증해야 한다. 또한 그러한 위법행위에 대하여 사후에 ‘국내적 구제(local remedy)’를 부여하지 않은 경우에도 국가책임이 성립할 수 있다. 요컨대, 국제 위법행위의 존재, 국가행위로의 귀속성, 손해의 발생 등이 필수요건이 된다. 1992년 체코슬로바키아 공화국이 체코와 슬로바키아의 2개 국가로 분리된 후, 이들 두 국가는 과거 체코슬로바키아의 은행이었던 CSOB(Ceskoslovenska Obchodni Banka A.S.)의 민영화 작업에 들어갔다. 이 과정에서 CSOB의 잔여 부실채권을 정리하기 위하여 체코와 슬로바키아는 각자 채권추심회사를 설립하기로 하고 1993년 12월 ‘합병 계약(consolidation agreement)’을 체결하였다. 동 계약의 당사자는 체코 정부, 슬로바키아 정부 그리고 CSOB 등으로, CSOB의 민영화를 촉진하기 위하여 체결된 이 계약에 따라 CSOB의 부실채권을 양국의 채권추심회사에 각각 양도하면 추후 이들 추심회사가 CSOB에 채권 회수금을 상환하기로 하였다. ‘수용 및 보상’ 조항은 국가가 외국인의 재산을 박탈할 목적으로 부당하게 국가권한을 행사하는 것을 막고, 외국인의 투자를 보호하기 위한 것이다. 다만, 국가는 특정 조건 하에 수용을 집행할 수도 있는데, 대부분의 투자협정은 이 경우 적법한 수용이 되기 위한 요건을 규정하고 있다. 그 요건이란 첫째, 문제된 정부 조치가 공공목적을 위한 것이고 둘째, 비차별적으로 집행되어야 하며 셋째, 적법 절차를 준수하고 넷째, 피해를 입은 투자자에게 정당한 보상을 할 것 등의 조건을 말한다. 한편, 오늘날에는 국가가 직접 투자자의 재산을 압류하거나 재산권을 박탈하는 직접수용보다 자산의 이용을 제한하거나 간섭하는 등의 간접수용(indirect expropriation)이 더 문제되고 있다. 다만, 아직까지 간접수용의 구체적인 의미와 정의에 대해 명확한 기준이 정립되어 있지 않아 중재판정부가 간접수용 여부를 판단하는 데 많은 혼란을 낳고 있다.