형사소송법상 직접주의의 개념, 역사적 배경, 구두변론주의 및 공개주의와의 관계와 형식적·실질적 직접주의에 관한 학술적 논의 doc_id PCY_201703140440146981_1

직접주의는 형사절차의 원칙 중 하나이다. 형사절차의 원칙은 수백 년 동안의 전통을 통해 형성되었으며 여러 원칙들이 함께 작용하여 형사소송이 법치국가적으로 작동할 수 있도록 보장한다. 다만 직접주의가 형사소송의 원칙들 중에서 어떠한 위치를 차지하고 있는지에 대해서는 독일에서도 학자들마다 설명이 다르다. 원칙들을 모아서 설명하면서 국가소추주의나 탄핵주의, 법률에 의한 법관의 원칙 등의 다른 원칙과 병렬적으로 직접주의를 언급하는 입장도 있으나 최근에는 이를 절차의 개시와 진행에 대한 원칙들, 형식에 관한 원칙들, 증거에 관한 원칙들로 나누어서 설명하는 방식이 일반적이며, 직접주의는 이들 중 증거에 관한 원칙에 해당하며 공판절차에서만 적용된다고 설명한다. 그런데, 직접주의는 일반적으로 구두변론주의(구술주의: Mündlichkeit) 및 공개주의와 함께 논의되며 이는 독일형사소송의 역사적 발전과정과 관련이 있다. 구두주의는 공판 전체에 적용되는 원칙이며 직접주의는 증거조사에 관련된 원칙이다. 구두주의의 의미는 모든 공판절차가 소송당사자의 구두진술에 의하여 진행되어야 한다는 뜻이고, 이를 통해 형사소송절차의 투명성이 확보된다. 그리고, 이러한 의미에서 구두주의는 공개재판주의의 본질적인 요건이 된다. 공개주의가 없는 구두변론은 생각할 수 있으나 구두변론이 없는 공개주의는 생각할 수 없고, 그러한 이유에서 구두변론주의에 대한 제한은 필연적으로 공개재판주의를 위험하게 한다. 구두변론주의의 또다른 기본사상은 실체적 진실발견을 위한 최선의 방법은 당사자 사이의 교호신문을 통한 변증적 방법이라는 점이며, 특히 진실발견을 위하여 증인신문을 요구한다는 점에서 형식적 직접심리주의와 접근한다. 반면에 19세기 초반 형사소송을 개혁하자는 논의에서 공판절차의 중요성을 강조하면서 등장한 개념이 구두(변론)주의와 공개주의 원칙이며, 학자들은 이러한 개념들을 사용하여 예심절차에서 작성한 서면에 의해 판결의 결과가 확정되는 규문재판을 비판하였다. 비교법적으로 볼 때 당시의 논의에서는 주로 프랑스의 치죄법(Code d’instruction criminelle 1808)이 모델이 되었으며 영미의 소송구조의 방향으로 개혁하자는 논의는 큰 반향을 얻지 못하였다. 그런데 프랑스의 치죄법은 구체제와 영미법의 절충형태로 볼 수 있다. 즉 예심절차에서는 규문주의의 원칙을 유지하였으며 반면에 공판절차에서는 직접주의와 구두 변론주의, 그리고 당사자주의의 이념을 따랐다. 19세기 초부터 중반까지 독일의 각 영방은 프랑스의 영향을 받아 형사소송법을 개혁했으며 1877년에 제정되어 1879년부터 시행된 독일 구형사소송법 제249조 이하는 직접주의 원칙의 표현이며, 독일 제국법원은 직접주의가 ‘형사 절차의 기본적 원칙’이라고 천명하였다. 구술주의와 직접주의를 구별하게 된 것은 1880년대 독일 형사소송법학의 성과인데, 직접주의에 대한 당시의 설명은 세 가지 정도로 나눌 수 있다고 한다. 첫 번째는 비르크마이어(Birkmeyer) 등의 입장인데, 직접주의 원칙을 법원이 당사자와 증거수단의 사이에서 갖는 직접적인 관계로 이해했다고 한다. 이 견해에 따르면 직접주의 원칙의 내용은 법원이 당사자 및 증거방법을 직접 보고 들어야 하며, 좀 더 적절히 표현하면 직접 체득한 것에 한정된다고 한다. 벨링(Beling) 등이 주장한 두 번째 견해는 첫 번째 견해가 지나치게 직접주의 개념을 좁게 이해한다고 비판하면서, 법관은 가능한 한 증거원(Quelle) 그 자체에서 진실을 확인해야 한다고 주장하였다. 이와 비교하여 폰 크라이스(v. Kreis) 등이 주장한 세 번째 견해는 직접주의 원칙이 전체의 공판절차가 아니라 증거조사에만 적용된다고 설명하면서 직접주의의 내용은 위에서 언급한 첫 번째 또는 두 번째 견해에 따라 설명한다. 학계에서는 직접심리주의는 공개주의, 구두변론주의, 집중심리주의 등과 함께 공판절차의 기본원칙 중 하나이며, 형식적 직접주의와 실질적 직접주의로 나누어 설명하는 견해가 일반적이다. 전자는 수소법원이 재판의 기초가 되는 증거를 직접 조사해야 한다는 원칙이며, 후자는 법원이 사실의 증명 여부를 판단할 때 증명대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본증거를 기초로 삼아야 한다는 원칙이다. 그러므로 타인의 진술을 내용으로 하는 서류나 진술의 증거능력을 배제하는 전문법칙은 실질적 직접주의의 한 내용이 된다고 설명한다. 반면에 독일에서는 직접주의라는 용어는 사용하여도 실질적 직접주의라는 말을 사용하지는 않으며, 대법원이 사용하는 실질적 직접주의는 일본학계에서 만들어낸 용어라는 설명도 찾을 수 있다. 위의 논쟁은 소위 형식적 직접주의와 실질적 직접주의의 대립이라고 볼 수 있다. 직접주의 원칙이 규문재판을 비판하면서 등장했다는 역사적 배경에서 볼 때 ‘법원의 직접 체득’이라는 측면이 이 원칙의 내용으로 강조되었다는 점은 이해하기 어렵지 않으며, 이는 형식적 직접주의를 구성하는 첫 번째 요소로 볼 수 있다. 그런데 법원이 증거방법을 오관을 통해 직접 체득해야 한다는 설명은 인증과 관련해서는 상대방과의 대화를 전제로 하며 그러한 관점에서 구술심리주의와 연결되기 때문에 이 두 개념의 구별을 어렵게 하는 이유가 되었다고 보인다. 다음으로 법원이 당사자 및 증거방법을 ‘직접’ 보고 들어야 한다는 점을 강조하면 수소법원 이외의 다른 법관을 증거조사에 개입시켜서는 안 된다는 의미가 될 것이다. 형식적 직접주의가 ‘수소법원이 동일한 가치의 증거방법에 관하여 어떠한 방법으로 진실을 획득해야 하는가?’라는 질문임에 반하여 ‘어떠한 증거방법을 증거로 사용할 수 있는가?’라는 관점을 실질적 직접주의라고 하며 최량증거의 원칙을 그 근거로 한다. 그러므로 사고현장에 대한 증인의 진술보다는 법관의 현장검증이 실질적 직접주의에 합치한다고 설명하였다. 또 다른 예로 증인신문이 그의 과거의 신문내용을 기재한 조서나 그 내용에 대한 진술서의 낭독보다 우선한다는 것을 들었다. 직접주의는 법원과 증거방법과의 관계에 관한 설명이므로 전문증인이라고 하더라도 법원에서 신문대상이 될 경우에는 직접증인이다. 따라서 전문증거의 사용을 금지하는 전문법칙과 직접심리주의는 구별되는 것이 원칙이다. 그러므로 독일연방대법원은 전문증인에 대한 제한을 독일형법 제251조에서 도출할 수는 없다고 판결하며(BGHSt 17, 382 (384)), 학자들도 전문증인에 대한 신문으로는 직접주의가 훼손되는 것이 아니라 법원의 실체적 진실발견의무가 훼손된다고 설명한다. 그리고 증명력을 적극적으로 규정하는 방식과 다르게 전문 법칙은 증거능력 자체에 대한 배제이므로 법관의 자유심증주의를 침해하는 것이 아니라고 설명하며, 영미에서 전문법칙으로 논의하는 사례들을 직접주의에 포섭할 수 있는지에 대하여 지속적으로 논의되어 왔다.