형사소송법 제314조의 성격과 전문법칙 및 직접심리주의의 관계, 그리고 증거의 신빙성 판단에 관한 대법원 판례와 학계의 논의 doc_id PCY_201703140440146981_2

대법원은 이 판결의 구체적인 판단결과를 도출하는 과정에서 형사소송법 제314조의 근거가 ‘전문법칙+직접주의’라고 설명한다. 이러한 설명은 사실 대법원의 고유한 것이 아니며 이미 헌법재판소도 같은 내용을 판시한 바 있다. 그런데, 학계에서는 이 조문은 전문법칙의 전형적인 예외에 해당한다는 설명이 일반적이다. 그러한 예외를 인정할 필요성이 있다는 점은 분명하다. 형사재판에서의 직접 심리주의와 전문법칙은 모두 오판방지와 방어권보장을 목표로 하며 공정한 재판을 달성하기 위하여 필요불가결한 원칙이지만, 이들 원칙을 모든 경우에 예외 없이 철저하게 관철하면 법관이 면전에서 진술할 수 없는 자의 진술을 기다리다가 재판의 지연이 초래되어 신속한 재판의 원칙에 반하게 되며, 증명력 있는 증거들을 이용하지 못함으로써 실체적 진실발견이 저해되어 공정한 재판과 사법정의 실현에 지장을 초래할 수 있다는 것이다. 즉, 법률은 어느 하나의 원칙을 관철하는 것보다 사실관계의 다양성을 고려해야 하고 서로 대립하는 중요한 이익을 형량할 필요성도 있기 때문이다. 반면에 직접주의와 전문법칙은 서로 구별되는 개념이므로 대륙의 직접주의가 전문법칙의 근거가 될 수 없다는 설명도 있다. 대법원은 최근의 한 판결에서 형사소송법 제314조의 의미, 특히 그 조문이 증거능력을 인정하기 위한 요건으로 규정하고 있는 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’에 대하여 논의하면서 “검사가 공판준비 또는 공판기일 외에서의 진술을 유죄의 증거로 제출하는 경우 법원은 먼저 검사로 하여금 그 진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진’ 사정을 증명하도록 하여야 하고, 이를 엄격히 심사하여 그 요건을 충족한 것으로 인정될 때에 비로소 증거조사의 대상으로 삼을 수 있는 것이다. 이때 요구되는 증명의 정도는, 그 진술이 이루어진 구체적인 경위와 상황에 비추어 보아 단순히 적법하고 진술의 임의성이 담보되는 정도를 넘어, 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있어 실질적 직접심리주의와 전문법칙에 대한 예외로 평가할 수 있는 정도에 이르러야 할 것”이라고 원칙론을 제시하였다. 1929년의 형사소송법 개정에서는 조문번호가 변경되었을 뿐이며 실질적인 변화는 없었다. 1943년 5월 29일의 형사사법간소화를 위한 제3차 법률대위명령(Dritte Verordnung zur vereinfachung der Strafrechtspflege) 이전까지는 법관의 신문조서만이 증인의 진술을 대체할 수 있었다. 반면에 경찰의 신문조서는 충분하지 않으며, 필요한 경우에는 경찰공무원을 증인으로 신문해야 했다. 다른 한편으로 증인 신문이 불가능한 때는 절대적인 경우(사망, 정신병 및 신문할 수 없는 곳에 체재하는 때)와 상대적인 경우(그 외의 장애 등: 제국형사소송법 제222조)로 구별되었으며 후자의 경우에는 법관이 소송당사자의 참여 하에 증인을 신문한 때에 한하여 그 신문조서를 낭독할 수 있었다. 최근의 한 사건에서도 대법원은 위 판결의 취지를 반복하면서 “제1심이 증인신문절차를 진행한 뒤 그 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는, 진술 내용 자체의 합리성 ‧ 논리성 ‧ 모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 된다. 이에 비하여, 현행 형사소송법상 제1심 증인이 한 진술에 대한 항소심의 신빙성 유무 판단은 원칙적으로 증인신문조서를 포함한 기록만을 그 자료로 삼게 되므로, 진술의 신빙성 유무 판단에 있어 가장 중요한 요소 중의 하나라 할 수 있는 진술 당시 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 신빙성 유무 평가에 반영할 수 없다는 본질적인 한계를 지니게 된다”고 지적하였다. 결론에 갈음하여 제시할 첫 번째는 기존의 연구에서 지적했던 바와 동일하다. 즉, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본증거만을 재판의 기초로 삼아야 하며 원본증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안 된다는 것이 실질적 직접심리주의라고 대법원이 설명한다면 이는 바로 독일형사소송법 제250조에서 말하는 증거조사방식으로서의 직접주의이다. 즉, 형식적 직접심리주의와 실질적 직접심리주의를 구별한다는 관점에서 출발하면 대법원의 설명내용은 형식적 직접심리주의가 지칭하는 바와 실질적 직접심리주의가 지칭하는 바를 포괄하고 있다. 그리고 이러한 내용은 직접주의에서 도출할 수 있기 때문에 ‘공판중심주의’라는 표현은 직접심리주의와 구별되는 어떤 독자적인 영역을 지칭하는 표현이라고 보기 어려우며, 이러한 관점에서 보면 어떠한 실질적인 필요성 또는 설명력을 가지고 있다고 볼 수 없다.