정신질환자의 강제입원 및 치료에 관한 현행 법률조항의 위헌성과 기본권 침해 문제 및 패러다임 전환의 필요성 doc_id PCY_201703270515348231_5

독일 민법 제1906조가 강제입원의 사유를 “성년후견인에 의한 피성년후견인에 대한 자유박탈적 수용은 다음 1. 정신질환 또는 정신적 장애로 자살이나 건강에 대한 자상을 가할 현저한 위험이 존재하거나 2. 임박한 현저한 건강손상을 방지하기 위하여 건강상태의 검진, 치료, 수술이 필요하 지만 강제입원을 시키지 않으면 이를 실시할 수 없고 피보호자는 정신질환이나 정신적 장애로 입원의 필요성을 인식할 수 없거나 이 인식에 따라 행위할 수 없기 때문에 피성년후견인의 복리를 위해 필요한 경우에만 허용된다.”로 좁히고, 바덴-뷰르템베르크 주의 정신질환자 지원 및 보호조치에 관한 법률도 “… 정신장애로 자신의 생명이나 건강에 현저한 위험을 초래하거나 타인의 법익에 현존하는 현저한 위험을 가하는 사람은 그 위험을 다른 방식으로 방지할 수 없는 경우에는 수용의 필요성이 있다.”로 강제수용 사유를 한정하고 있으며(제13조 제3항), 오스트리아 정신질환자 수용법도 “정신질환으로 인해 환자 자신과 타인의 생명이나 건강에 대한 심각하고 현저한 위험을 초래하고 다른 방식으로는, 특히 정신의료기관 밖에서는 충분한 치료가 불가능한 자만이 정신의료기관에 수용할 수 있다.”(제3조)고 제한하고 있는 것도 법익균형성 요건과 무관하지 않습니다. 이 사건 법률조항은 강제입원사유를 과도하게 넓혀 놓음으로써 가령 정신질환자가 자신의 정신질환으로 인해 자신의 건강이나 안전, 또는 타인의 안전을 경미하게 해할 막연한 가능성이 있기만 하더라도 당해 정신질환자를 강제입원･치료할 수 있도록 허용하고 있습니다. 이와 같은 경우에는 이 위험이 현실화될 확률이 낮고 그 위험이 실현되더라도 법익피해의 정도가 경미하므로 강제입원으로 실현되는 법익의 비중과 의미가 가벼운 데 비하여 그로 인해 상실되는 정신질환자의 기본권적 보호법익 내지 이익들의 비중과 의미, 즉 강제입원으로 정신질환자의 신체의 자유의 (한시적) 박탈, 신체를 훼손당하지 않을 권리에 대한 중대한 제한, 강제입원에 수반되는 다른 기본권에 대한 적잖은 제한, 장기간의 강제입원이 초래하는 사회적 삶의 단절 등이 훨씬 큽니다. 더욱이 강제치료의 예견된 효능이 그 치료를 받지 않을 경우 있을 수 있는 해악보다 클 때에만 법익균형성요건이 지켜질 수 있음에도 이 사건 법률조항은 그러한 치료법만을 사용하도록 명시하고 있지도 않습니다. 상술한 것처럼 강제입원･강제치료는 그 대상이 되는 정신질환자의 신체의 자유 및 신체를 훼손당하지 않을 권리라는 근본적 의미를 갖는 기본권에 대한 중대한 제한입니다. 그런데 정신질환자를 그의 자연적 의사에 반해서까지 입원시키는 궁극적인 목적은 그의 정신질환을 치유하여 다시 정상적인 사회생활을 할 수 있도록 하는 것일 것입니다. 그러나 강제입원의 필요성이 바로 강제치료를 정당화시켜 주는 것은 아닙니다. 강제입원의 사유에 따라서는 강제입원으로 그 목적을 이미 달성하는 경우도 있을 수 있고, 강제치료는 강제입원된 자의 다른 기본권적 법익에 대하여 제약을 가하는 것이기 때문에 강제입원과는 별개의 추가적인 실체적･절차적･형식적 정당화요건을 충족해야 합니다. 그리고 이러한 정당화요건들의 구체화 과정에서 유엔 장애인인권협약이 체약당사국에게 부과하는 의무를 반영하여야 합니다. 이하에서는 이를 구분해서 살펴보기로 하겠습니다. 이상에서 살펴본 것처럼 이 사건 법률조항은 신체의 자유, 신체를 훼손당하지 않을 권리 등 기본권을 제한할 때 준수하여야 할 실체적･절차적･형식적 정당화요건들에 위배하여 정신질환자들의 기본권들을 침해하므로 위헌으로 선언되어야 할 것입니다. 이 사건 법률조항의 위헌성은 정신보건법의 입법적 기본구상의 출발점 자체가 잘못된 데 기인한다고 봅니다. 즉 현행 정신보건법은 여전히 정신질환자를 인간존엄성을 가진 자율적 존재로서 더불어 살아가면서 치료받아야 하는 다양한 사회구성원 중의 일부가 아니라 사회로부터 격리시켜야 할 위험한 사람으로 보는 이미 극복된 관념을 떨쳐내지 못하고 있는 관점에 서 있다는 데에 위헌의 근본원인이 있다고 봅니다. 그러므로 차제에 정신질환자를 원칙적으로 후견의 대상이 아니라 필요한 정도의 도움을 받으면 입원･치료와 관련한 자율적 결정을 내릴 수 있는 존재로, 수용･격리의 대상이 아니라 공동체 안에서 치료를 받으면서 사회생활에 참여할 수 있는 존재로 보는 관점에서 정신보건법의 규율 패러다임을 근본적으로 전환하도록 입법자에게 촉구해야 한다고 생각합니다. 신체의 자유와 신체를 훼손당하지 않을 권리가 우리 헌법의 기본권보장체계에서 기본적 의미를 갖는다는 점을 감안하면 이 차별의 정도는 매우 중대한 것이라고 할 수밖에 없습니다. 그 차별기준에 의한 소수파고립 효과가 오랫동안 편견에 시달려온‘정신질환’이라는 점에서 헌법이 제11조 제2문에서 명시적으로 차별기준으로 사용할 것을 금지한 ‘종교’, ‘성별’ 등에 못지않으며, 차별받는 주체가 노력을 통해서 마음대로 피할 수 있는 차별도 아닙니다. 또한 그 규율대상이 입법자에게 보다 합리적이고 덜 차별적이며 정의로운 규율을 하기 위해 경험의 축적이 필요한 복잡한 규율영역도 아니며, 입법자에게 폭넓은 재량을 인정해야 할 만큼 함부로 실험을 허용할 수 있는 영역도 아닙니다. 더구나 그 차별의 효과 역시 기본적 자유의 광범위한 제한이 수반되곤 하는 폐쇄적 수용시설 내에의 유치, 유치의 절차, 신체의 온전성 등에 대한 의료적 개입의 조건 등 인격적 삶의 가장 기본적인 조건에 대한 차별입니다. (1) 자유권은 - 적어도 제3자의 관점에서 볼 때는 - 그 주체의 이익에 반하는 방향으로 자유를 행사하는 것도 보호합니다. 자유행사가 그 주체에게 이익이 되는지 여부를 국가가 정의하여 그에게 이익이 되는 것만 허용하겠다는 국가후견주의적 입장은 개인의 자유의 종언을 의미합니다. 개인은 자신의 행복을 정의할 수 없는 미숙한 존재인 반면, 국가는 개인이 자신의 행복에 이르는 길을 정확히 알고 있다는 사고, 따라서 국가가 이성의 능력의 측면에서 개인에 대하여 우위에 있다는 사고가 그 이면에 자리 잡고 있고, 이러한 사고는 결국 국가기구를 장악하고 있는 정치권력의 주체들에 의한 자유의 정의를 용납할 수밖에 없게 될 것이기 때문입니다. 그러므로 정신질환자가 평균인의 선호와 다른 행태를 보인다거나 외부인의 관점에서 비합리적 으로 행동하는 것처럼 보인다는 이유만으로 그의 자유를 부정하는 것은 헌법적으로 정당화될 수 없습니다. 넷째, 헌법재판소는 그간 가족관계를 규율하는 민법규정들이 관련 기본권을 침해하여 위헌인지를 판단할 때 자유권규정으로부터 도출되는 국가의 기본권보호의무 위배여부가 아닌 해당 자유권의 대국가적 방어권의 침해여부를 판단하여 왔다는 사실(가령 헌재 2005. 12. 22. 2003헌가5 등, 판례집 17-2, 544. 헌재 2005. 12. 22. 2003헌가5 등, 판례집 17-2, 544에서는 가족법이 아닌 임대차계약기간의 존속을 제한하는 민법규정이 문제된 사건에서도 과잉금지원칙 위반여부를 판단하고 있다). 도 보호의무자에게 부과된 정신질환자의 보호의무가 설사 민법에서 유래하는 것이라고 보더라도 이 사건 법률규정이 제기하는 기본권문제의 본질은 방어권의 문제임을 뒷받침해 준다고 할 것입니다. 그러므로 보호의무자가 그 피보호자인 정신질환자를 일정한 실체적･절차적 전제하에서 강제입원･치료할 수 있도록 허용하고 있는 이 사건 법률조항이 피보호자인 정신질환자의 신체의 자유 및 신체를 훼손당하지 않을 권리를 침해하여 위헌인지를 판단하는 기준은 과잉금지원칙이 되어야 할 것입니다.