수사권과 기소권의 행정부 귀속 필요성 및 공수처 설치의 위헌성과 실효성 문제 doc_id PCY_201704070227369881_4

또한, 기본권의 침해정도가 중한 형벌권과 관련된 행정권한이 기본적으로 헌법상의 행정부에 속하여 단일하게 행사되어야 하는 다른 이유는 기본권의 침해 정도의 기준이 다를 경우 국민의 평등권 침해 문제가 생기기 때문이다. 형사사법영역은 헌법 제12조와 제13조에서 형사절차와 관련된 여러 조항이 규정되어 있듯이 자유권적 기본권 중 가장 핵심적인 영역이라고 평가될 수 있고 평등권 및 기본권 보장이 다른 기본권보다 더욱 강조되어야 하는 영역으로서, 형사사법 영역에서 기존의 기관과는 독립된 별도 기관의 설치는 엄격한 제한이 따를 수밖에 없다. 반면, 국민에게 일자리 등을 제공하는 등 복지행정을 제공하는 수익적 행정행위를 기본적으로 수행하는 국가의 행정권은 기본권의 침해정도가 비교적 덜 중하고, 행정의 전문성, 자율성이 필요한 영역으로서 독립행정기관의 설치를 허용할 수 있는 가능성이 큰 비교적 덜 핵심적인 행정권한이라고 할 것이다. 수사권과 기소권은 형사절차의 핵심이고, 국가 행정 목적 달성을 위해 일원적인 권한 행사가 이루어져야 하는 시원적 행정 영역이며, 독일, 프랑스, 미국, 일본 등 세계 어느 나라를 보더라도 전통적으로 국가 행정부의 권한으로 남아 있는 행정 영역으로 그 권한을 행정부 외에 별도로 설치된 다른 기관에게 행사하도록 하는 것이 기본적으로 부적절한 영역이다. 일부 전문영역에 한해 특별사법경찰권이 인정되어 있으나, 이는 검사의 수사권에서 비롯된 권한으로 검사의 철저한 지휘를 통해 그 합법성과 일원적 행사가 보장되고, ‘특별’하다는 의미는 말 그대로 전문성･자율성이 보장되는 영역에 한해서 인정되고 있으며, 일반 경찰의 관할과 중복관할의 성격을 가지고 있어 독단적으로 권한 행사가 이루어질 위험이 적다는 점을 고려할 필요가 있다. 기능적･제도적 민주적 정당성 측면에서 보면, 수사권과 기소권은 국민의 의사에 따라 정부조직법 등에 의해 법무부 장관의 지휘･감독 영역으로 제도화되어 추상적인 민주적 정당성을 부여받고 있다. 그럼에도 불구하고, 위 권한을 기존 대통령을 수반으로 하는 정부로부터 배제하여 헌법 제66조 제2항13)에 의해 국가의 헌법질서 수호 책무를 가지고 있는 대통령을 수반으로 하는 행정권의 핵심영역의 권한을 침해한다면 결과적으로 행정권에 파급효과가 큰 권한을 의회의 법률유보의 권한으로 둔 것으로 기존에 수사권과 기소권을 법무부 장관의 지휘･감독 아래에 둔 국민의 의사에 반할 수 있다는 측면에서 기능적･제도적 민주적 정당성 측면에서 문제가 있을 수 있다. 아울러, 헌법질서수호 책무를 지고 있는 대통령에게 그 책무에 부합하는 권한을 부여하지 않은 것이 되어 권한과 책임이 서로 상응하지 않게 된다는 측면에서도 그러한 행정기관의 신설은 허용될 수 없을 수 있다. 한편, 공수처장의 임명 측면에서 현재 발의된 공수처 법안 중 박범계 의원안은 공수처장 추천위원 네 명을 국회에서 추천할 수 있어 국회 다수당이 실질적으로 공수처장의 임명에 관여할 수 있게 되어 있고, 대통령의 임명권한은 국가원수로서의 지위에 기한 임명 정도에 불과한 정도로서 국회의 공수처장 임명 관여도가 상당히 높은 편이고, 반면 국민으로부터 선거를 통해 직접적이고 광범위한 민주적 정당성을 부여받은 대통령의 권한은 상당히 약한 편이라고 볼 수 있으며, 기본적으로 공수처장의 조직적･인적 민주적 정당성은 대통령의 임명, 국회 동의 등을 통한 간접적 민주적 정당성에 의존하고 있다고 볼 수 있다. 노회찬 의원안은 대법원장이 공수처장 추천권을 행사할 수 있도록 규정하고 있는데, 이는 대통령이 임명한 대법원장에 의해 간접적으로 공수처장 임명권이 행사된다는 측면에서 조직적･인적 민주적 정당성의 정도가 더욱 약화된다고 볼 수 있다. 혹자는 공수처를 중앙선거관리위원회와 같이 헌법기관화하면 위와 같은 위헌성 문제 내지 실질적인 독립성 문제가 해결될 수 있다고 주장할 수도 있겠다. 그러나 위에서 살펴보았듯이 기본적으로 공수처는 그 성질상 전통적인 핵심 행정영역에 속하는 기관으로 독립기관화하는 것이 매우 부적절한 영역이다. 더구나 현행법상 헌법기관도 예산과 관련하여 독립적으로 국가예산에 계상이 되고, 재정통일주의에 의해 기획재정부가 해당 기관의 예산요구서의 예산을 감액할 때 국무회의에 해당 중앙관서장의 의견을 구하도록 되어 있을 뿐 별도로 예산안을 제출할 수는 없다는 점과 인사와 관련하여서도 예산의 뒷받침이 없이는 인력을 증원할 수 없다는 점을 고려할 때, 우리나라의 법률 체계상 실현 가능성이 없는 주장이라고 볼 수 있다. 아울러, 중앙선거관리위원회와 같은 헌법기관도 독자적인 법률안 제출권이 전혀 없어 정치권의 협조 또는 행정자치부의 협조 없이는 기관의 업무와 관련된 법률안 제출조차 불가능하다. 공수처는 수십 년간 수사역량이 축적된 검찰에 비해 고위공직자 등 부패사범에 대한 수사능력이 현저히 떨어져 비정상적인 수사방법을 동원하지 않는 경우 무능한 수사기관이 되기 쉬울 수 있다. 디지털 포렌직 등의 과학적 수사능력 역시 장비, 인력의 숙련도 측면에서 쉽게 단시일 내에 구비되기 힘들 수밖에 없다. 인력의 규모 측면에서도 보더라도 대형 부패사건 수사 경험이 풍부한 검찰도 중수부 폐지 이후 수사능력이 저하되었다는 비판이 있는 바, 50여 명 남짓의 소규모 조직으로 복잡하고 다양한 부패범죄에 대응하는 것은 지극히 곤란하다. 한편, 인도네시아의 KPK의 예에서 보듯이 사실 공수처가 새로 설립되어도 그 곳으로 옮겨갈 사람들은 기존 검찰이나 경찰에 있었던 사람들일 것이지 전혀 수사 업무를 경험해보지 않은 사람들은 아닐 것이기 때문에 과연 기존 수사기관과 단절된 업무를 할 수 있을 것인가 여부도 의문이고, 위와 같은 문제를 기존 수사기관의 직원 파견이나, 설비의 이용 협조문제로 해결하려는 것은 독립행정기관 설립 취지와 반할 수 있고, 수사의 밀행성과도 어울리지 않는다. 홍콩 염정공서는 1974. 2. 설립 이후 일부 모범적인 반부패수사기관이라는 평가를 받았던 것이 사실이다. 하지만 홍콩에 대한 중국의 영향력이 커져가면서 행정장관(내지 중국)으로부터의 수사 독립성 내지 중립성 보장에 관한 우려의 목소리가 높아지고 있어 독립성이나 중립성의 문제는 제도 자체보다는 제도를 운영하는 사람에 의해 영향을 받는 다는 것을 알 수 있다. 또한 점점 더 비대해져가는 조직 구성과 막대한 예산에도 불구하고 공공부문 수사 실적은 저조한 점은 비판의 대상이 되고 있었고, 자칫 염정공서의 과도한 수사권한과 결합하여 일반 국민이 피해를 볼 우려가 있다는 의견도 제기되고 있다. 한편, 감청 및 감시 조례의 제정으로 과거에 비하여 더욱 엄격한 요건 하에서 감청 및 감시가 이루어지고 있는 것이 사실이나, 여전히 중요 사건 수사의 경우 90% 이상 감청이 수반되고 있고 일부 감청은 염정공서 고위직의 승인만으로 가능하다.