헌법상 국민의 안전 보장 의무를 실현하기 위한 형법과 경찰법의 역할 및 그를 통해 규정되는 안전의 개념 doc_id PCY_201704100449053311_1

대한민국의 최상위 규범인 헌법은 지도이념과 기본원리를 규정하고 있는 헌법 전문에서 대한민국의 국가로서의 존재 의의가 “우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보”하기 위한 것임을 명시적으로 선언함으로써, 헌법상에서 규정하고 있는 모든 가치를 추구하는 궁극적인 목적이 바로 안전과 자유와 행복에 있음을 밝히고 있다. 대한민국 헌법의 전문은 1948년 헌법이 처음 제정된 이래 전면개헌이 이루어진 1962년과 1987년 부분적으로 수정된 바 있으나 대체로 큰 변화 없이 지금까지 이어져 오고 있으며, 특히 국민의 안전 확보를 국가의 존립의 근거로 제시하는 전문의 태도는 지금까지 일관되게 유지하고 있다. 우리 헌법재판소는 다음과 같은 결정문을 통하여 헌법 전문의 최고 규범성을 명시 적으로 확인한 바 있다. 우리 헌법이 선언하고 있는 국가의 안전보장 의무의 내용은 각각의 개별 법률을 통하여 다시 한 번 구체화된다. 그 중에서 타인으로부터의 안전보장을 위한 가장 대표적인 법률이 바로 형법이다. 주지하는 바와 같이 형법은 법익을 침해하는 행위를 범죄로 규정하고 가장 강력한 국가적 수단인 형벌을 동원하여 처벌함으로써 범죄를 예방하고 법익을 보호하는 것을 그 목적으로 하는 법이다. 따라서 형법은 기본권이 제3자에 의하여 침해되는 경우에 있어서, 국가의 안전보장의무를 구체적으로 실현하기 위한 법이라고 할 수 있다. 아울러 형법은 범죄의 실질과 그에 부과될 수 있는 형벌의 상한을 미리 정함으로써 국가의 형벌권 남용을 통제하고 국가로부터의 안전을 보장하는 역할을 동시에 수행한다. 헌법에서 열거하고 있는 대부분의 기본권은 형법법익으로 형법적 보호의 대상이 되며, 따라서 기본권적 가치를 중대하게 침해하는 행위들이 형법 각칙편에 범죄로 규정되어있다. 따라서 형법 각칙편에 규정된 범죄의 종류를 개관함으로써 국가가 보장하고자 하는 안전개념의 구체적인 실질을 채우는 가치의 목록을 확인할 수 있다. 가장 중요한 개인적 법익은 생명․신체의 완전성이다. 살인죄, 상해죄, 과실치사상죄, 폭행죄, 낙태죄, 유기죄․학대죄 등이 여기에 해당한다. 그 다음으로 중요한 법익이 바로 자유이다. 그러나 자유는 생명․신체의 완전성과 같이 그 자체로 존재적 의미가 명확한 개념이 아니며 “‘~에 대한 자유’로서 다른 사람과의 관계에서만 상대적으로 확정될 수 있는 개념”이다. 그러므로 법익으로서 자유는 특정한 강제력을 상정하고 “‘구속과 방해로부터 자유’라는 소극적 형식으로 보호된다.” 법익으로서 자유에 관한 범죄에는 협박죄, 강요죄, 체포․감금죄, 약취․유인죄, 강간죄, 강제추행죄 등이 있다. 이 외에도 인격적 법익에 관한 죄로 명예훼손죄, 모욕죄, 신용훼손죄, 업무방해죄, 경매․입찰방해죄, 비밀침해죄, 주거침입죄 등이 있다. 또한 형법은 헌법상 기본권인 재산권도 역시 보호한다. 절도죄, 강도죄, 사기죄, 공갈죄, 횡령죄, 배임죄, 장물죄, 손괴죄, 권리행사방해죄 등이 여기에 해당한다. 이 외에도 형법은 간접적으로 개인의 기본권이 침해되는 경우에도 개인적 법익의 보호를 위하여 필요한 범위 내에서 국가의 안전보호의무를 실현한다. 보편적 법익에 대한 범죄구성요건을 열거하면 다음과 같다. 공공의 안전 및 평온을 보호하기 위하여 범죄단체조직죄, 소요죄, 다중불해산죄, 폭발물 사용죄, 방화죄, 실화죄, 일수죄, 교통방해죄 등을 처벌한다. 공공의 신용을 보호하기 위하여 통화․유가증권․인지․우표․문서․인장 등의 위․변조와 관련된 행위들을 처벌한다. 공중의 건강을 보호하기 위하여 음용수에 관한 죄, 아편에 관한 죄 등을 처벌한다. 형법은 심지어 사회의 도덕을 보호하기 위하여 음행매개죄, 음란물․공연음란죄, 도박죄, 사체에 관한 죄 등을 처벌한다. 이 외에도 국가는 국민의 안전을 보장하기 위한 필수 전제조건이라는 점에서 형법은 국가의 존립을 위태롭게 하거나(내란죄, 외환죄, 간첩죄 등) 국가의 기능을 훼손하는 행위(직무유기죄, 직권남용죄, 뇌물죄, 공무방해죄, 도주․범인은닉죄, 위증죄, 무고죄)를 처벌한다. 형법이 범죄의 실질을 규정함으로써 법익, 즉 국가가 보호해야 하는 안전의 내용을 채우는 법이라면, 경찰법은 국민의 안전을 침해하는 행위에 대한 실제적이고 물리적인 대응 방법에 관하여 규정하고 있는 법이다. 그래서 사후적 처벌을 목적으로 하는 형법과 달리 경찰법은 (주로 사람에 대하여) 직접적으로 유형력을 행사함으로써 위험의 발생을 사전에 예방하는 것을 1차적인 목적으로 한다. 유형력의 행사 대상이 되는 사람은 위험원일 수도 있고, 위험에 처한 사람일 수도 있다. 이러한 관점에서 경찰력을 활용한 안전보장은 크게 범죄로부터의 안전과 범죄 이외의 위험으로부터의 안전의 두 가지로 나뉜다. 군사력이 전시로 한정되는 국가 공권력이라는 점에서, 경찰력은 평시에 사회 내에서 직간접적으로 안전을 침해하는 사태에 대하여 일반적으로 행사할 수 있는 국가의 가장 강력한 공권력작용 중 하나라고 할 수 있다. 그러므로 경찰관 직무집행법은 현실사회의 중대한 위험들에 대응하기 위하여 가장 적극적으로 이용되는 법률이라고 할 수 있으며, 따라서 경찰관 직무집행법상의 내용에 관한 검토를 통해 국가가 가장 강력한 수단을 동원하여 보장하고자 하는 가장 중요한 안전의 개념을 들여다 볼 수 있을 것으로 생각한다. 경찰의 직무는 바로 경찰력과 경찰조직의 존재 이유이기 때문이다. 또한 경찰관 직무집행법은 국가의 실체적인 유형력 행사 수단 중 하나인 경찰력 행사요건과 한계에 관한 내용을 상세하게 규정하고 있다. 이처럼 경찰관 직무집행법은 가장 강력한 국가공권력인 경찰력의 행사 요건 및 절차를 엄격하게 정함으로써, 비례성원칙의 범위 내에서 국가공권력의 남용을 통제하고 국가로부터의 안전을 보장하기 위한 역할을 수행하기도 한다. 그래서 경찰관 직무집행법상 사용되는 “안전”이라는 용어는, 경찰력 행사의 위해가능성으로부터의 안전이라는 의미로 사용(제10조 경찰장비의 사용 등)되기도 한다. 또한 제11조의2는 이 법에 따른 경찰관의 “적법한” 직무집행이라 하더라도 이로 인하여 손실이 발생한 자에게 정당한 보상을 하도록하고 있으며, 더 나아가 제12조는 이 법을 위반하거나 직권을 남용하여 다른 사람에게 해를 끼친 자를 1년 이하의 징역이나 금고로 처벌하도록 하고 있다. 이처럼 경찰관 직무집행법은 경찰의 직무를 규정함에 있어 “안전”이라는 개념을 직접 사용하고 있지는 않으나, 제2조에서 열거하고 있는 경찰의 직무의 내용을 조합해 보면, 경찰법이 상정하고 있는 안전개념은 ‘공공의 질서를 유지함으로써 국민의 생명, 신체, 재산을 보호하는 것’을 의미함을 알 수 있다. 제2호 이하의 직무는 모두 제1호에서 규정하고 있는 국민의 생명․신체․재산을 보호하기 위한 것으로 제7호에서 규정하고 있는 공공의 안녕과 질서를 유지하기 위한 직무의 예시적 열거로 해석할 수 있기 때문이다. 이러한 구조는 마치 형법이 개인적 법익을 직접 침해하는 행위를 처벌하는 것을 원칙으로 하면서 개인이익의 보호에 직결되는 범위 내에서 사회적 법익과 국가적 법익을 침해하는 행위를 처벌하는 것과 다르지 않다.