칠레와 독일의 사례를 통해 본 과거 독재 정권의 인권 유린 및 국가적 불법 청산 과정과 그 법적·사회적 한계 doc_id PCY_201704100457092411_33

중도좌파연합의 후보로 출마한 좌파 성향의 미첼 바첼레트(Verónica Michelle Bachelet Jeria)는 2005년 12월 대통령선거에서 53.5%의 지지를 얻어 칠레의 제39대 대통령으로 당선되었다. 피노체트의 희생자였던 아버지를 둔 바첼레트는 취임 직후 자신의 정권에서는 과거사에 대한 진상 규명을 계속 진행할 것이라고 선언했다. 이는 과거･불법청산을 위해 과거사 진상 규명에 노력을 기울였던 전임 대통령 라고스의 과업을 이어가는 의미도 있었다. 또한 바첼레트는 실효성 있는 과거･불법청산을 위하여 피노체트가 보신책으로 만든 사면법을 배제할 수 있는 법적 근거를 마련하기 위한 법안을 제정할 것이라고 발표하였고, 칠레를 ｢국제형사재판소 로마규정｣의 당사국으로 만들겠다고 선언하였다. 그러나 이러한 계획은 발표 당시에는 실현되지 못했다. 바첼레트 정권이 시작한지 얼마 되지 않은 2006년 11월 인권탄압의 최대 가해자인 피노체트는 군사독재 시기 발생한 반인도적 범죄들에 대해 책임을 인정하고 사과하였지만, 어떠한 처벌도 받지 않은 채 2006년 12월 10일 심장병으로 사망하였다. 바첼레트 정부는 피노체트 사후에도 군사독재 시기 인권탄압을 자행했던 군인과 비밀 경찰 요원들에 대한 수사를 계속하였고 수사 대상의 상당수를 기소하였다. 세계 인권 보고서에 따르면, 2007년 7월 현재 군사정권 인권탄압 관련자 458명이 기소되었고, 이들 중 167명이 유죄판결을 받았으며, 유죄판결을 받은 자 중에서 35명이 실제 복역 중인 것으로 나타났다. 또한 피노체트의 부인, 5명의 자녀, 17명의 측근들은 공금 횡령 혐의로 기소되기도 하였다. 바첼레트 정부는 인권탄압 가해자들에 대한 수사와 기소를 지속하였다. 정부 출범 2년이 조금 더 지난 시점인 2008년 7월에는 과거･불법청산과 관련하여 482명이 기소되었고, 이 중 256명이 유죄판결을 받았고 이 중 83명은 유죄판결이 확정되었고, 이 중 38명은 실제 복역 중인 것으로 나타났다. 칠레 대법원 형사재판부는 다수의견으로 사면법이 인권 유린 범죄에는 적용되지 않는다고 판시하였다. 그러나 2007년과 2008년 대법원 형사재판부는 사건이 발생한지 30년이 경과하였다는 이유로 ‘partial statute of limitations(media prescripción)’를 적용하여 인권유린 범죄에 대해 감형을 하였고, 많은 사건에서 5년 미만 형을 선고하였다. 그 결과 바첼레트 정권 후반부인 2009년 10월 기준으로 대법원이 징역형을 선고한 175명의 가해자 중 3분의 1도 안 되는 숫자만이 실제 복역을 하였다. 연방대법원이 취한 두 번째 논증노선은 이른바 “라드부르흐 공식”을 지향하고 있다. 독일 법철학자로서 바이마르공화국 법무부장관이었던 구스타프 라드부르흐(Gustav Radbruch)가 1946년에 발전시킨 이 공식의 핵심 내용은 다음과 같다. 실정법과 실질적 정의가 충돌하는 경우, 법관은 “정의에 대한 실정법의 모순이 참을 수 없는 정도로 커서 그 법률이 ‘부당한 법’이 되어 정의에 양보해야만 할 정도가 아니라면, 내용적으로 정의롭지 않고 합목적적이지 않을 때도 실정법의 우위를 인정하는” 결정을 내려야 한다는 것이다. (서)독일의 사법기관은 이미 나치독재의 불법을 청산하는 과정에서 이 “라드부드흐 공식”을 원용하였고, 어쨌든 나치입법자가 제정한 명백히 부정한 규정들은 사법을 구속하지 않는다는 견해를 취하였다. 연방대법원은 독일민주공화국 불법의 청산 과정에서 다시 “라드부르흐 공식”을 적용하게 되었는데, 이번에는 동시에 국제법을 원용하였다. 연방대법원은 1946년 이후 인권의 발전이 국가에 의한 살인의 경우에는 언제나 반인권적 정당화 사유를 인정하지 않는 방향으로 귀결된다는 견해를 취하였으며, 이는 연방헌법재판소에 의해서도 승인된 견해였다. 그럼에도 불구하고 독일연방공화국 사법이 선택한 길, 다시 말해서 라드부르흐 공식을 원용하면서 동시에 뉘른베르크 재판의 기본원칙을 더욱 발전시킨 방식은 전체적으로 볼 때 동의를 받을 만한 것이다. 생명에 대한 권리는 국제법적으로 승인되어 있고, 고의적 살인은 원칙적으로 가벌적이라는 점은 모든 법질서에 규정되어 있다. 따라서 생명권에 대한 국가의 침해적 개입이 정당화될 수 있는지 및 어떤 조건에서 정당화될 수 있는지 여부만이 문제가 될 수 있다. 예컨대 군사적 충돌의 범주 내에서 살인은 국제법적으로 허용된다. 나아가 국제법은 사형의 부과도 중대한 범죄에 대한 생명권의 제한으로서 허용된다고 본다. 문제는 탈주를 막기 위한 목적에서 범한 살인이 정당화될 수 있는지 여부이다. 이 경우 수단과 목적의 비례성이 준수되지 않았다고 보는 것이 타당한 견해라고 본다. 방어할 능력이 없는 사람을 그가 외국으로 가려는 것을 막을 목적으로 살해하는 것은 그 자체로 허용될 수 없는 수단이다. 이와 같은 식으로 생명권을 제한하는 것은 자의적인 것이며, 국가의 자의적인 살인은 언제나 인권 및 기본권과 합치되지 않는다. 그렇기 때문에 독일의 사법기관이 국가의 자의적인 살인과 관련하여 이를 합법화하려는 시도들을 받아들이지 않았던 것은 올바른 것이었다. 그러나 반인권적 법률을 인권친화적으로 해석하는 것은 전체적으로 볼 때 의문의 여지가 존재한다. 이는 독재의 핵심, 즉 인권적대적인 “합법성”이 제거되도록 해석된다는 점이다. 독일민주공화국의 법은 인권보호를 위한 제한으로서가 아니라 정치의 수단으로서 구상되었다. 기본권이 독일민주화국에서는 국가의 침해에 대한 방어 수단으로서 기능하지 않았으며, 사회주의적 질서의 우위가 모든 비례성형량에서 지배적 역할을 하였다. 당의 지도적 역할은 독일민주공화국 헌법의 핵심 문장이었고 당은 사회주의적 법의 실현에서도 그 지도적 역할을 하였다. 이에 따라서 모든 해석은 당과 국가지도부의 의지에 구속되었다. 연방대법원의 인권친화적 해석은 이런 독일민주공화국 헌법을 통해 미리 주어져 있던 맥락을 은폐하고, 어떤 의미에서는 독일민주공화국의 (성문)법률을 복권시켰고, 이를 통해 법적, 역사적 오해를 조장하였다. 이에 더하여 인권친화적 해석 방법은 너무 분명하게 표현된 법률이라서 인권친화적으로 해석할 수 없는 경우에는 동원될 수 없다는 것도 문제이다. 그런 법률은 그렇다면 고려해야 하는가? 권력자와 그들의 실행자가 그 이후 그에 대해 책임을 져야하는지 여부가 독재정권이 만든 법률의 고유한 표현 형태에 따라 달라져야만 하는가? 하지만 관료조직의 “정화”는 국가적 불법의 포괄적인 청산과 새로운 연방주들에서 신뢰할만한 민주･법치국가적 체제를 구축하기 위해서는 불가피한 것이었다. 과거 당 노선에 충실했던 공무원들에게 어떤 제재를 선고한 것도 아니었고 독일사회주의통일당 간부를 전부 직업생활에서 배제시키는 것도 아니었다. 포괄적인 직업금지가 선언된 것은 아니었다. 오히려 “정화”의 목표는 공공 행정에 대한 독일민주공화국 시민의 신뢰를 단계적으로 강화하는 데 있었다. 어쨌든 독일민주공화국 시민들은 국가사회주의 12년을 포함하여 거의 55년 동안 독재 치하에서 살았으며, 이런 국가체제 아래에서는 공직이 무엇보다 두 정권들의 당원들로 채워졌다. 시민들이 새로운 신뢰를 갖기 위해서는 분명한 신호가 필요하였다.