학교폭력예방법의 법적 성격에 관한 논의와 현행 학교폭력 사안 처리 절차의 문제점 및 개선 필요성 doc_id PCY_201704100503349721_3

징계법이라고 보는 견해는 형사법적 규범은 그 주요한 내용이 범죄와 그에 대한 형사제재임에 반해 학교폭력예방법의 주요 내용은 형사적 제재가 아닌 일정한 조치를 부과한다는 점, 형사법과 달리 죄형법정주의의 적용을 받지 않으므로 학교폭력의 개념이 엄격하게 규정되어 있지 않다는 점, 형벌은 일반국민에 대한 영향도 고려하지만 징계조치는 행위자에 대해서만 일정한 영향을 미치는데 학교폭력예방법상의 조치는 일반인보다는 가해학생에 대해 일정한 영향을 미친다는 점 등을 주요 근거로 제시하고 있다. 한편, 학교폭력예방법의 법적 성격은 법의 목적과 주된 책무 위주로 해석함으로써 규명할 수 있다고 보면서 학교폭력예방법의 징계법 내지 형사법적 성격을 부정하고 조정법적 성격을 강조하는 견해도 있다. 현행법 체계상 학교폭력예방법과 형법은 징계법과 형사법이라는 형식으로 병렬적으로 존재하는 것이므로 학교폭력 사안에 대해 학교폭력예방법상의 조치와 형벌이 부과되는 경우에도 헌법 제13조 제1항 후단의 일사부재리원칙에 위반되는 것은 아니다. 다만 입법정책적인 측면에서 학교폭력으로 가해학생에게 학교폭력예방법상의 조치와 형법 내지 소년법상의 처벌 내지 보호처분이 이중적으로 부여될 수 있다는 것이 적절한 것인지에 대해서는 추가적인 논의가 필요하다. 소년법은 형법의 특별법이라 할 것이지만, 학교폭력예방법은 형사법적 성격을 갖는 다기보다는 학교공동체에서 발생하는 학교폭력행위에 효과적으로 대처하기 위한 징계법적 성격을 가지고 있다고 할 수 있다. 그러므로 학교폭력예방법에 의해 조치를 받은 경우에도 원칙적으로 형법이나 소년법의 적용이 배제되는 것은 아니다. 현행법 체계상으로도 학교폭력예방법과 형법 및 소년법은 징계법과 형사법이라는 형식으로 병렬적으로 존재하는 것이므로, 동일한 학생에게 가해학생에 대한 조치와 형벌(내지 보호처분)이 이중으로 부과되는 경우에도 헌법 제13조 제1항 후단의 일사부재리원칙에 위반되는 것은 아닌 것이다. 그러나 가해학생에게 조치가 부과되고, 소년법 절차도 개입되는 경우에는 ‘사실상 이중처벌’이라는 문제가 발생할 수 있기 때문에 이에 대해 입법정책적으로 조정할 필요가 있다는 의견이 있다. 소년에게 징계나 가해자･피해자 조정 등 교육적 처분이 있으면 반드시 기소유예를 하도록 하는 독일 소년원법 규정을 참고하여, 자치위원회로부터 일정한 조치를 부과 받고 진정한 사과와 용서라는 교육적 개입이 있는 경우에는 사법절차에 의한 사실상의 이중처벌을 차단하는 것을 입법화하는 등 해소방안을 마련할 필요가 있다는 것이다. 공식적인 학교폭력사안처리의 절차적 규범성에 대해, 설문조사와 심층면접 참여자들은 모두 학교폭력 관련 공식적인 절차가 응보적인 절차와 선도와 보호를 위한 절차라는 규범적 성격을 동시에 가지고 있다고 인식하고 있었다. 특히 교사들은 학교폭력절차의 규범적 목적을 화해 등의 관계회복과 교육을 통한 선도의 목적과 동시에 처벌이라는 응보적 목적을 모두 가지고 있다고 인식하고 있었다. 그러나 교사들은 현재의 공식적인 학교폭력사안처리절차에 대해 ①학생 간 화해 등 관계회복을 위한 조치를 하는 것이 어렵고, ②현재 학교폭력의 개념과 범위가 너무 넓어 학생 간 우발적인 싸움 등의 해결에는 도움이 되지 않으며, ③현재 학교폭력대책자치위원회 처분이 처벌에만 치우쳐 가해학생에 대한 교육적 처분의 역할을 하지 못하며, ④현재 학교폭력대책자치위원회 처분이 약하여 가해학생에 대한 처벌적 기능을 하지 못하는 것으로 응답하여, 공식적인 절차의 규범적 목적에 부합하지 못한다고 평가하고 있었다. 회복적 정의나 응보적 정의의 ‘정의(옳고 바른 것)’의 맥락에서 이러한 점을 이야기 하자면, 학교폭력사안처리에서 구축된 정의의 관점은 권위주의적 교육 관점에 기대어 있다고 할 수 있다. ‘교육을 위해서’라는 수식어가 붙으면 그것은 곧, 옳고 바른 것이 되었다. 체벌이 금지되었지만 그 수단은 ‘옳고 바른 것(정의)’으로 인정되던 시절이 있었다. 아직까지 교육현장 곳곳에서는 ‘교육을 위해서’ 많은 일들이 일어난다. 앞서 살펴본 특별예방적 소년사법에서도 이러한 권위주의적 교육 관점이 그대로 드러난다. 응보적인 형벌보다는 교육적 처분이 나을 것이라는 생각과 국친사상은 소년에 대한 국가개입을 정당화한다. 이것은 부모와 자녀와의 관계를 국가와 자녀와의 관계로 설정하면서 전통문화와 결합되어 너무나도 자연스러운 ‘복종의무’를 만들어낸다. 피해학생 학부모들과 피해학생 지원경험이 있는 면접참여자들은 공통적으로 학교 내 공식적 절차에서 심의와 결정이라는 핵심적인 역할을 담당하는 자치위원회의 구성이 공정하지 않다고 인식하고 있었다. 학교폭력예방법 시행령 제14조제1항은 자치위원회 위원으로 임명･위촉될 수 있는 자격을 해당 학교의 교감, 해당 학교의 교사 중 학생생활지도 경력이 있는 교사, 해당학교 학부모전체회의나 학부모대표회의에서 선출된 학부모대표, 판사ㆍ검사ㆍ변호사나 해당 학교를 관할하는 경찰서 소속 경찰공무원, 의사 자격이 있는 사람, 그 밖에 학교폭력 예방 및 청소년보호에 대한 지식과 경험이 풍부한 사람으로 규정하고 있다. 이 중 전체 위원의 과반수는 학부모대표로 위촉하도록 되어 있다(학교폭력예방법 제13조제1항). 면접참여자들은 공식적 분쟁해결절차에서 자치위원회를 통한 심의 및 결정을 규정한 것이 객관적이고 중립적인 제3자에 의해 이루어지는 공정한 절차를 실현하기 위한 것이라고 기대를 가지고 있었는데, 실제 공식적 절차과정을 경험해보니 해당학교 학 교 교사와 해당학교 학부모위원은 중립적인 제3자가 될 수 없다고 이야기를 한다. 면접참여자들은 자치위원회 심의과정에서 자치위원들의 비전문적인 신문과정을 부정적인 경험으로 인식하고 있었는데, 이 때 비전문성이라고 평가되는 자치위원들의 심문방식은 피해학생의 진술을 확인하는 절차 중 이루어지는 모욕적이고 인권침해적인 신문방식과 가해학생과 학부모에게 어떤 처분을 받을지에 대해 진술하게 하는 방식이었다. 자치위원회의 구성을 살펴보면 과반수이상이 학부모 위원이라 면접참여자들은 학부모위원의 비전문성을 지적하고 있었지만, 실제 인권침해적인 신문방식은 학생과 교육적 처분에 대한 이해가 부족한 변호사와 같은 법조인으로부터도 이루어지기도 한다. 이러한 자치위원들의 신문방식에 대한 부정적 경험은 자치위원회 결정과정에서 공정성을 의심하게 만들고 결정내용을 불신하게 하여, 결국 불복절차를 청구하게 하는 계기가 된다. 피해학생 학부모들은 학교의 공식적인 사안처리과정에 만족하지 못했을 때, 사법제도를 통해 보장된 행정처분에 대한 불복절차 뿐만 아니라 형사고소나 민사소송, 교육청과 인권위원회, 권익위원회 등 상급기관에 대한 민원과 진정 등을 다양하게 동원하고 있었다. 심층면접을 통해 확인할 수 있었던 피해학생과 학부모의 불복절차 청구 사유는 자치위원회를 통해 학교폭력임을 인정받지 못하거나, 가해자와의 분리가 가능한 가해자 조치가 이루어지지 않아 안전한 학교생활이 불가능하다고 생각하는 경우였다. 학교의 공식적인 사안처리과정에서 피해자에 대한 보호가 제대로 이루어지지 못했다는 판단 역시 학교에 대한 소송과 민원으로 이어지는 이유가 되었다. 이를 위해 시간과 금전 등의 비용소모나 가해학생에 대해 과도한 처벌이라는 고민을 감수하고 불복절차를 진행한다.