하도급법 및 하청법의 위반 행위에 대한 제재 방식의 합리적 정비와 우월적 지위 남용 규제의 운용 방향 doc_id PCY_201704180342192151_10

한편, 우리나라의 ｢하도급법｣은 위반행위의 유형을 의무사항 9개와 금지사항 13개로 나누고 있는데, 각 행위 유형의 성격상 원사업자 등이 부당한 이익을 취하여 그 이익을 환수할 필요가 있는 경우에는 과징금의 부과로, 건전한 공정거래 관행을 확립 하기 위하여 제재가 필요한 경우에는 형사처벌로 다루어 제재의 실효성을 확보할 필요가 있는지 고민해야 할 것이다. 가령, 하도급대금지급의무 위반과 같은 대금의 미지급 유형의 위반행위에 대하여 부당하게 취득한 이익을 환수할 필요가 있는 점에 비추어 과징금 부과 내지 징벌적 손해배상만으로 위반행위를 억지할 수 있다고 할 것이다. 이처럼 각 위반 행위의 유형에 따른 형사적 제재를 정비하는 것이 오히려 ｢하도급법｣ 상의 형사제재의 실효성을 확보하는 길이 될 것이고 이는 바람직한 방향이라고 판단된다. 형법의 보충성은 행정형법 내지 경제형법의 영역에서도 원칙으로의 기능을 잃지 않는 것이다. 헌법재판소는 일찍이, “행정형벌제도는 원칙적으로 행정명령에 대한 의무확보수단으로서 최후적 보충적인 것이어야 한다.”고 명시한 바 있다. 즉 행정명령불이행에 대하여 형벌을 과함은 불가피한 경우에 한하여야 한다. 그런데도 오늘날 미확정인 행정명령위반의 경우에 있어서까지 형벌이 다른 의무확보수단과 중복 내지 병렬적 수단으로 되어 있고, 현행 각 행정법규에 있어 행정명령위반의 제재방법으로 거의 모두가 형벌을 채택하고 있어서 형벌법규과잉현상을 보이고 있다. 행정상의 의무이행 확보라면 행정목적 실현을 위한 것이므로 그 제재수단도 가능하다면 형벌이 아닌 행정질서벌 등의 수단이어야 할 것이다. 여기에서 세계 각국의 입법례는 행정명령위반에 대하여 탈형벌화 경향으로 나가고 있다. 우리도 현행 행정법규 상의 형사처벌 규정은 대폭 정비 개선되어야 한다고 널리 주장되고 있는 것이 현실이다. 그러한 정비 개선의 방향으로 행정형벌로서의 단기자유형과 벌금을 원칙적으로 행정질서벌로 전환하는 것이, 처벌법규는 절차면에서 만이 아니라 실체면에서도 합리성과 정당성이 있어야 한다는 적법절차의 원칙에 적합할 것이라고 판시한 바 있다. 한편, 형사처벌은 피해자의 손해를 복구하는 데에 기여하는 것은 아니다. 피해자가 손해배상을 받기 위해서는 법위반이 확정되어야 하는데, 형사사건은 그 특성상 유죄의 확정이 공정거래위원회의 행정적 조치에 비해 훨씬 까다로운데다가, 공정거래위원회는 법위반 확정 없이도 동의의결을 통해 기업 스스로 피해를 복구하게 할 수 있는데, 형사처벌의 강화는 그러한 제도의 활용을 해하는 방향으로 작용할 수도 있게 된다. 나아가, ｢하도급법｣ 위반 여부의 판단에 복잡한 경제적 분석을 요하는 경우와 같이 그 여부가 애매한 경우에 있어서는 당해 행위의 위법성을 전문가 조차 사전에 판단하기 어려운 상황에서 형사처벌을 부과하는 것이 되고 말 우려도 있는 것이다. OECD 국가의 대부분이 기업거래에 있어서의 불공정행위를 과징금 등으로 제재하고 있고 그것을 형사처벌의 대상으로 삼고 있는 예는 찾아보기 어려운 것도 그와 같은 관점에서 이해될 수 있을 것이다. 일본은 2004년경부터 우월적 지위의 남용으로 법적 조치가 뒤따를 사건이 증가하여 물류고시(2004년 공정위 고시 제1호)와 대규모소매업고시(2005년 공정위 고시 제11호)가 제정되는 등 우월적 지위의 남용에 관한 ｢하도급법｣의 운용이 활성화되었다. 그리고 2009년 ｢하도급법｣의 개정으로 우월적 지위의 남용에 대해 과징금 제도가 도입되었다. 우월적 지위의 남용규제는 원래 백화점의 납품거래 문제 등과 같이 제조업의 하도급문제를 규제하기 때문에 ｢하도급법｣이 도입된 것이다. 그럼에도 불구하고 우월적 지위 남용과 ｢하청법｣과의 관계에 대해서 ｢하청법｣에서 규제하는 경우 ‘공정경쟁저해성’이 필요하기 때문에 ｢하청법｣ 위반행위에 있어서 일본의 ｢하도급법｣에 위반하는 것은 일부에 그치고, ｢하청법｣의 규제는 ｢하도급법｣ 상의 우월적 지위의 남용규제와 다른 것으로 취급되었다. 이처럼 ｢하청법｣은 하청거래에서 우월적 지위남용 행위를 효과적으로 규제할 수 있도록 ｢하도급법｣의 보완법으로 제정된 것이어서, ｢하청법｣ 위반은 ｢하도급법｣ 위반으로 운용해야 한다는 견해도 있다. 이는 최근의 우월적 지위남용 규제의 운용상황을 보면, ｢하청법｣ 상의 판단기준과 같은 기준으로 ｢독점금지법｣ 상의 위법성을 판단하는 것처럼 보이는 사안이 많아지고 있기 때문이다. 또한, ｢하청법｣의 운용에 있어서 원사업자가 원상회복조치를 강구하고 공정거래위원회의 조사 개시 전에 ｢하청법｣ 위반을 신청하면 권고를 안 하는 조치, 카르텔에 관련된 과징금 감면 제도와 같이 취급하는 등 ｢하청법｣ 위반을 ｢독점금지법｣ 위반과 같이 동일하게 취급하고 있는 것을 볼 때, ｢독점금지법｣으로 규제를 해야 한다는 입장이다. 그리고 원사업자의 의무의 관해서는 양자 모두 원사업자에게 서면 등의 교부 보존의 의무 및 하도급대금에 관한 각종 의무를 부과하고 있는데, ｢하도급법｣이 그 내용에 있어서, 특히 하도급대금에 관한 의무와 관련해서는 ｢하청법｣보다 상세하고, 하수급인을 보다 두텁게 보호하고 있다. 또한, ｢하도급법｣에서는 원사업자 외에 발주자에 대해서도 의무를 부과하고 있다. 법운용에 관해서는 ｢하청법｣과 ｢하도급법｣모두 사건 처리를 위한 절차규정을 두고 있는데, ｢하도급법｣에서는 그 법률위반도 과징금의 대상이 되고 있는 점이 ｢하청법｣과 다르다. 나아가, ｢하도급법｣에서는 공정거래위원회에 의한 사건처리 외에도 하도급분쟁조정협의회에 의한 조정을 규정하고 있는 점에서 ｢하청법｣과 차이를 나타낸다. 그와 같이, 하도급 거래의 공정화와 하수급인의 보호라고 하는 법률의 취지에 비추어 본다면, ｢하도급법｣이 ｢하청법｣보다도 상세한 내용을 규정하고 있다고 할 수 있다. 일본에 있어서 우월적 지위의 남용규제는 거래상 지위가 우월한 사업자가 “자기의 거래상 지위가 상대방 보다 우월한 점을 이용하는 행위”를 남용행위로 규제대상으로 하고 있다. 따라서 ｢하청법｣의 근거규정인 우월적 지위의 남용규제는 자본금이나 계약의 유형을 불문하고 적용된다. 이것은 거래상 지위의 우월성에 대해서 거래당사자 일방이(甲)이 다른 당사자(乙)에 대한 우월한 지위에 있으며, 을에 있어서 갑과의 거래계속이 곤란하게 되는 것이 사업경영상 큰 지장을 초래하기 때문에 갑이 을에게 현저하게 불이익한 요청 등을 해도, 을이 이를 받아들일 수밖에 없는 경우에 있어서 갑의 위상이 을에게 우월하고 있는 것으로 해석될 여지가 있다. 그러므로 이 판단에 있어서는, ① 을의 갑에 대한 거래 의존도, ② 갑의 시장에서의 입지, ③ 을에게 거래처 변경 가능성, ④ 기타 갑과 거래할 필요성을 나타내는 구체적 사실을 종합적으로 고려해야 한다. 따라서 을에게 현저하게 불이익한 요청 등이 갑으로부터 이루어져도 을이 해당 요청 등을 받아들이지 않을 수 없는 경우에, 갑의 거래상 지위가 을에 대해서 우월하다는 취급에 대해서는 전형적인 순환논법이라고 비판할 수 있다.