하도급법상 징벌적 손해배상제도의 도입 배경, 법경제학적 기능 및 정당성, 그리고 제도적 한계와 실효성 문제 doc_id PCY_201704180342192151_19

징벌적 손해배상 적용범위와 관련해서 개정안의 공통적인 행위 유형은 부당한 하도급대금 결정과 부당 단가인하 및 감액, 그리고 경제적 이익제공 강요, 서면계약서 미교부 등이 두드러지고 ｢하도급법｣ 위반 행위 전반에 대하여 징벌적 손해배상 도입을 제기하기도 하였다. 한편, ｢공정거래법｣에서도 부당한 공동행위, 시장지배적 지위 남용, 거래상 지위 남용 등의 행위와 관련하여 징벌적 손해배상제도의 법률안이 제안되었으며, ｢상생법｣에서도 기술자료 유용 또는 부당한 납품단가 인하행위에 대하여 징벌적 손해배상제도의 법률안을 제안하였다. 특이할 만한 것은 민법에서 ｢하도급법｣ 상 징벌적 손해배상의 근거규정을 신설하자는 법률안이 제안되었다는 점이다. 이처럼 불공정 하도급 거래를 근절하고 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하고 불공정 하도급 거래행위에 대한 소송을 제기할 유인을 제공함으로써 정부의 제한적인 조사와 소추능력을 보완하기 위하여 ｢하도급법｣에 징벌적 손해배상제도를 법 규정화하였다. 징벌적 손해배상제도를 찬성하는 입장에서는, 피해자에게 발생한 손해의 전보에만 초점을 맞추는 전통적인 손해배상제도로는 악의적 불법행위를 억제하는 데에 한계가 있으므로 징벌적 손해배상제도를 통해 원사업자의 위법행위에 따른 잠재적 비용을 크게 증가시킴으로써 불공정 하도급 거래를 근절시킬 필요가 있는 점, 불공정 하도급 거래행위에 대한 소송을 제기할 유인을 제공함으로써 정부의 제한적인 조사 소추능력을 보완할 수 있는 점 등을 근거로 제시한다. 징벌적 손해배상이 문제되는 영역의 경우 소액다수의 피해가 많다는 특징을 보이는데, 소액다수의 피해가 발생할 경우 개별 피해자들이 소송을 제기하는 비율이 극소수이며 피해자가 재판에서 승소하더라도 실손해액수가 소송과정에서 부담한 비용보다 현저히 적기 때문에 실손보상을 위한 소송의 실익이 거의 없으므로, 징벌적 손해배상은 횡재나 과잉구제가 아니라 부정의를 시정하기 위해 소모한 시간과 비용에 대한 보상적 의미가 있기 때문에 정당화된다고 한다. 징벌적 손해배상제도는 원래 난폭하거나 극단적인 행위의 경우에 있어서 고의 또는 악의라는 주관적 구성요건이 전제될 때, 배상책임을 인정하는 영미법상의 제도이다. 이에 가해자의 징계가 본질이라는 관점에서 접근하였던 민사상의 징벌적 제도로 이해할 수 있다. 이 제도는 법 위반행위 자체의 비난가능성 내지는 가해자의 주관적 심리상태에 초점이 맞추어진 제도이므로 배상액의 산정에 있어서 무엇보다 가해자의 행위와 주관적인 상태에 대한 징벌적인 제재를 담보하고 있다. 즉, 악의를 가진 행위자에 대한 사적인 응보로서의 장치가 정의 관념에 부합한다는 논리에서 출발된 제도이다. 결국, 잠재적 불법행위자의 불법행위를 감행하려는 주관적인 의지를 억제하는 수단이라는 점에서 억제기능 내지는 징계기능이 위법행위의 실행을 억제하는 역할을 하게 된다는 논리이다. 이러한 논리는 법경제학적인 측면에서 잠재적 불법행위자가 위법행위를 실행하려고 할 때 비경제적이라는 판단이 서게 되면 합리적인 관점에서 억제를 하게 된다는 논리에 근거한다. 이러한 상황 하에서 만일, 과징금과 같은 제재위험 > 제재를 회피하기 위해 부담해야 하는 거래비용보다 크다고 가정하면, 합리적인 기업이라면 제재위험을 예방하기 위해 관련 법규를 준수하는 것처럼 위험회피에 소요되는 비용을 지출할 것이다. 이에 반해 제재를 회피하기 위해 부담해야 하는 거래비용 > 과징금과 같은 제재위험 보다 크다고 가정하면, 제재를 회피하기 위해 부담해야 하는 거래비용이 상대적으로 큰 경우에는 기업입장에서는 위험회피비용을 지불할 유인이 작아진다는 것이다. 그러나 법경제학적 관점에서 보면 징벌적 손해배상액의 부과는 실제로 발생한 손해액과 불법행위자가 피해자에게 지불하는 손해의 배상액 사이의 괴리가 발생하는 것과, 외부효과와 관련하여 불법행위를 사회적 적정수준으로 유지하는 기능을 발휘한다는 장점이 있다. 다시 말해서, 불법행위를 저지른 행위자의 손해배상액이 제재회피 비용보다 크다고 해도 실제 지불되는 손해배상액이 제재회피비용보다 작을 경우에는 기술 자료 유용행위를 하는 유인요소가 될 수 있다는 점에서 징벌적 손해배상제도는 이러한 사회적 비용을 상쇄하기 위한 수단으로 그 효과성이 인정될 수 있다. ｢하도급법｣ 상의 징벌적 손해배상은 제35조 제2항 제1호에서 “고의 또는 손해발생의 우려(과실)를 인식한 정도”라는 행위불법의 정도를 손해산정의 고려요소로 판단한다. 또한 제4호에서는 위반행위에 따른 벌금 및 과징금을 고려함으로써 제재의 비례성을 도모하고 있다. 또한 제7호에 원사업자의 피해구제의 노력의 정도를 손해산정에 고려함으로써 피해자의 반성과 개전의 정을 손해산정에 반영하고 있다. 이는 ｢하도급법｣ 상의 징벌적 손해배상이 손해전보로서의 손해배상 이외에 행위자에 대한 제재로서의 성격을 가진다는 것을 상징적으로 보여주는 것이다. 이처럼 징벌적 손해배상제도는 피해자에 대한 실손해의 보전이 아니라 과잉구제 또는 부당이득을 부여하는 제도이므로, 처벌 및 징계를 목적으로 하는 배상액이 오히려 국가가 아닌 원고에게 전가되므로 불공정하다. 문제는 우리 ｢하도급법｣ 상의 징벌적 손해배상의 목적(본질)이 제재보다는 예방에 초점이 맞추어져 있다는 것이다. ｢하도급법｣ 상의 징벌적 손해배상은 제재의 성격을 가지면서도 입증의 정도 등이 형사소송에 비해 완화되어 있을 뿐만 아니라 불법성을 징표하는 특유의 요건을 갖추고 있지 않다는데 있다. 그리고 손해배상이라는 명칭을 사용하면서도 전보적 손해배상에 비해 법원의 손해액 산정, 입증책임의 전환을 통해 피고에 과중한 부담을 지우고 있다는 점도 빼놓을 수 없는 특징이다. 징벌적 손해배상이 손해배상이라는 민사적 형식에 형벌(제재)이라는 형사적 성질이 가미된 것임을 감안하면, 전보적 손해배상보다는 분명히 가중된 요건을 요구하는 것이 적절할 것이다. 그런데 ｢하도급법｣ 상의 징벌적 손해배상은 미국의 징벌적 손해배상제도에 비해서도 지나치게 원고에게 유리하게 설계된 것으로 ｢하도급법｣ 상의 징벌적 손해배상이 단순히 제재를 목적으로 하지 않다는 것을 알 수 있다. 따라서 징벌적 손해배상제도를 시행했음에도 불구하고 ｢하도급법｣ 위반행위에 대한 적발가능성의 우려는 현실화되었는데, ｢하도급법｣ 위반행위의 적발가능성이 낮은 것이 아니라 아예 집행도 못하는 사문화된 조항으로 전락될 위기에 처해 있다. 더욱이 보이지 않는 위반행위에 대해 내부자의 협력 없이 제3자인 공정거래위원회가 적발하기란 쉽지 않아 보인다. 왜냐하면 하도급 거래에 있어서의 불공정행위는 피해자가 피해사실을 분명히 인식하고 있지만 보복을 두려워하여 신고를 기피하고 조사에도 협조하지 않는 경우에 해당하며, 수급사업자의 법위반행위에 대한 인식이 법의 집행 및 위법행위의 억지로 연결되고 있지 않다는 점에서 불공정 하도급 거래의 적발가능성은 낮은 것으로 평가할 수 있다고 한다. 그리고 보이지 않는 법위반행위에 대해 내부자의 협력 없이 제3자인 공정거래위원회가 적발하여 조치를 취하는 데에는 한계가 있다. 그와 같은 관점에서, 징벌적 손해배상을 통해 수급사업자의 자발적인 소제기를 유도하여 수급사업자가 불공정 거래행위를 강제적으로 수인할 수밖에 없는 구조를 깨뜨리면 장기적으로는 제한된 공정거래위원회의 집행자원을 효율적으로 활용하는 데에 도움을 줄 수 있다고 한다.