하도급 거래의 불공정성 규제 체계와 과징금의 법적 성격 및 실효성 확보 방안에 관한 고찰 doc_id PCY_201704180342192151_31

｢하도급법｣은 ｢공정거래법｣ 및 ｢약관의 규제에 관한 법률｣ 등과 더불어 하도급계약의 불공정성을 공법적 측면에서 규제하는 것인데, 경제적 약자의 보호라는 사법상(私法上) 계약자유의 원칙의 수정이라는 기본적 관점에 근거한 사후적 규제라는 점에서 한계가 있고, 공정거래위원회의 업무 부담을 고려한다면 그 집행력에도 한계가 있다고 한다. 또한, 우리나라는 정부조달계약과 민간계약을 구별함이 없이 ｢하도급법｣및 ｢건설산업기본법｣ 등에서 하도급계약관계를 규율하는 상세한 규정을 두고 있고 하수급인의 권리를 보호하기 위한 다수의 규정을 포함하고 있다. 그런데, 이러한 규정들의 실효성 확보의 수단으로서 사전규제보다는 과징금이나 입찰참가자격의 제한 등과 같은 사후제재에 주안점이 맞추어져 있다. 대기업과 중소기업 간 거래에서는 양자가 상호 대등한 계약교섭력을 가지지 못하기 때문에 대기업의 우월적 지위의 남용에 의한 불공정행위가 발생하게 된다. 그러므로 대기업과 중소기업 간의 하도급 거래에서 발생하는 갈등도 그와 같이 대 중소기업의 수직적 관계에서 비롯되는 것이라는 점에서 수평적인 차원에서의 경쟁관계와는 달리 취급되어야 할 필요성이 있다. 그러므로 기업행위에 대한 규제의 세계적 동향은 시장에 대한 법적 개입으로 발생할 수 있는 오판비용(error cost) 때문에 ‘당연위법 원칙’을 폐기하고 경제 분석에 기초한 소비자 후생증진 여부를 따지는 ‘합리의 원칙’으로 변화하고 있다. 다양한 형태의 기업관행이 발생함에 따라 이에 법이 개입할 경우 발생할 수 있는 오판비용이 점점 증가하고 있으므로, 이러한 행위들이 소비자들에게 폐해를 가할 것이라는 매우 높은 가능성을 장담하지 못하는 경우에는 ‘당연위법의 원칙’보다는 ‘합리의 원칙’에 근거해 철저한 경제 분석이 전제되어야 한다는 것이다. 그리고 이것이 세계적인 경쟁 정책의 방향이다. 그렇기 때문에 주요국의 하도급 관련 법제도에서 고찰하였듯이 공공이나 정부발주의 입찰과 관련해서는 까다로운 절차와 제도를 마련하고 시행하고 있지만 민간의 영역인 하도급에서는 형사벌은 지양하고 사적자치의 원칙에 따라 민법 내지는 경쟁법에 의한 손해배상으로 해결하는 경향이 두드러졌다. 결국, 구매자의 우월적 지위 남용행위에 대한 대부분의 OECD 회원국의 규제체계는 일차적으로는 계약법에 의한 규제에 의하고 이후에는 경쟁보호를 통한 소비자후생의 증진을 위한 경쟁법 체제에 의한 규제에 의하고 있다. ｢공정거래법｣의 해석상 공정거래저해성은 ‘경쟁수단의 공정성’과 ‘거래내용의 공정성’으로 분류하여 이와 같은 맥락에서 “경쟁수단의 불공정성”은 상품 또는 용역의 가격이나 품질 이외의 바람직하지 않은 경쟁수단을 사용함으로써 정당한 경쟁을 저해하거나 저해할 우려가 있는 것을 의미한다. 그리고, “거래 내용의 불공정성”이란 거래 상대방의 자유로운 의사 결정을 저해하거나 불이익을 강요함으로써 공정 거래의 기반이 침해되거나 침해될 우려가 있는 것을 의미한다. 이때 불공정거래행위의 주안점이 거래 내용의 불공정성인 행위로 거래 거절, 차별 취급, 경쟁사업자 배제, 구속조건부거래 등을 들 수 있으며, 경쟁수단의 불공정성 위주로 심사하는 행위로는 부당한 고액 유인, 거래강제, 지위남용, 사업 활동 방해로 분류할 수 있다. 거래 내용의 불공정 중심의 심사대상행위는 결과반가치가 강한 불법행위라면 불공정성 중심의 심사대상 행위는 행위반가치가 강한 불법행위라고 할 수 있다. 하도급 거래는 본질적으로 민사관계이며, 전통적으로 계약법이나 불법행위법에 의해 사법적으로 규율되어온 영역이다. 우리나라의 하도급 거래는 대기업의 우월적 지위를 이용한 협상력의 차이에서 비롯된 불공정 거래행위가 빈번하게 발생하고 있다. 종래의 경우, 원사업자가 미지급 하도급대금을 지급하는 등 자진시정을 할 때에는 법원은 공정거래위원회가 하도급대금 지급명령과 재발방지명령을 할 수 없는 것으로 해석하고 있었다. 그러나 2011년 ｢하도급법｣법 개정으로 인하여 재발방지를 할 수 있도록 시정명령이 도입되어 반복된 법위반행위에 대한 시정조치가 활성화되었다. 또한 ｢하도급법｣ 상 하도급대금 결정과 관련된 행위유형에 대하여 과징금이 법규상 규정되어 있어 부당이득환수의 기능으로서 기본적 성격을 가지고 있지만, 직접 부당이득을 발생시키지 않는 서면교부의무 위반과 기술자료 요구와 같은 행위유형에 대한 과징금은 제재로서의 기본적 성격을 갖는다고 볼 수 있다. ｢하도급법｣ 제25조 제1항에서는 “일정한 하도급법 규정을 위반한 발주자와 원사업자 또는 수급사업자에 대하여 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 한 하도급대금이나 발주자와 원사업자로부터 제조 등의 위탁을 받은 하도급대금의 2배를 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다”고 규정하고 있다. 이러한 관점에서 보면 일반적으로 ｢공정거래법｣ 상 과징금의 법적 성격은 법위반행위의 억지라는 행정목적을 달성하기 위한 행정상의 제재적 성격과 부당이득 환수라는 성격을 동시에 가지고 있다. 또한 판례는 ｢공정거래법｣ 상 부당한 공동행위나 일부 불공정거래행위에 대한 과징금은 원칙적으로 부당이득환수의 성격을 갖는다고 보기도 한다. 이처럼 대법원은 ｢하도급법｣ 상 과징금은 부당이득환수로서의 성격과 행정제재로서의 성격을 모두 가지지만 기본적으로 부당이득환수라는 법적 성격을 강조하고 있다. 행정제재로서의 과징금은 형벌로서의 벌금과는 본질적으로 구별되는 것이지만, 벌금뿐만 아니라 과징금 또는 과태료 등도 벌(과)금으로 일컬어지는 것처럼 일반인의 인식에 있어서는 큰 차이가 없는 것으로 보이기도 한다. 과징금은 본래 법을 위반하여 불법적인 이익을 얻은 경우 그 이익을 박탈하기 위한 수단으로서 도입된 것이지만 현재로서는 행정제재적 성격이나 영업정지의 대체적 성격을 가지는 경우도 있으며, 그것이 다양하게 활용되고 있는 이유는 부과절차의 신속성과 그로 인한 신속한 행정 목적 달성에 있다고 본다. 그런데 거액의 과징금이 벌금과는 달리 엄격한 사법통제를 거치지 않고 행정기관의 재량에 기한 처분에 의해 부과되는 것에 대해서는 분명 저항감이 존재할 수밖에 없을 것이다. 과징금의 부과에 있어서의 그와 같은 현실을 고려한다면 합목적성에 기초한 신속성뿐만 아니라 국민의 기본권도 고려될 필요가 있는 것이다. 따라서 과징금은 법위반행위에서 발생한 경제적 이득을 회수하는 목적을 가지고 있는 외에, 소비자나 법위반행위와 관련된 타 사업자의 피해액을 국가가 대신해서 회수하는 기능과 아울러 다른 민･형사적 제재와 마찬가지로 법위반행위를 억지 또는 예방하는 역할을 수행하는 것으로 이해된다. 그런데 과징금의 억지효과에 관해서는 다음과 같은 점이 지적된다. 즉, 과징금이 실효성을 가지기 위해서는 잠재적 범법자가 범법행위로부터 발생할 것이라고 기대하는 이익이 범법행위로 인한 처벌에 따른 기대비용보다 적어야 하는바, 실제로 범법행위의 적발률이 100%에 미치지 못하므로 과징금의 억지효과가 유효하기 위해서는 과징금의 실제 부과액이 순수하게 경제학적으로 계산한 적정 과징금보다 커야 하는데, 억지효과를 위해 과다부과 된 과징금은 범죄에 상응하는 징벌을 과한다는 비례의 원칙에 반하는 결과를 가져올 수 있다는 것이다.