하도급법 위반행위의 형사법적 성격 검토 및 입증책임 전환에 따른 법적 쟁점 분석 doc_id PCY_201704180342192151_8

강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 것을 처벌하는 구성요건인데, 위에서 검토한 ｢하도급법｣ 제4조, 제5조, 제12조, 제12조의 2 위반행위를 협박으로 하는 경우에는 강요죄의 구성요건에 포섭될 여지가 있다. 강요죄에 있어서 협박이란 해악의 고지를 핵심적 요소로 하는데, 여기서 고지되는 해악의 내용은 제한이 없을 뿐만 아니라, 생명 자유 재산 등에 국한되지 않기 때문이다. 다만 원사업자의 행위가 형법상 강요죄에 포섭되기 위해서는 상대방(아마도 원청업체)가 공포심을 가지고 의사결정과 의사활동에 제한을 받을 정도에 이르러야 할 것이다. 뿐만 아니라 강요죄가 성립하기 위해서는 상대방이 권리행사를 방해하거나 의무없는 일을 하게 해야 하는데 ｢하도급법｣ 상 위 규정의 위반행위는 원청업체로부터 의무 없는 일을 하게 하는 전형적인 예로 해석될 수 있다. 다만, ｢하도급법｣ 위 규정 위반의 구성요건은 위험범임에 반해 ｢형법｣ 상 강요죄는 침해범이라는 점에서 차이가 있다. 선급금은 용도 목적이 지정된 불특정물인데, 이를 소비한 경우 횡령인지 배임인지 견해가 대립하고 있으나, 금전은 금액 가치에 중점이 있다고 해도 돈 기타 대체물은 재물이라 해야 하고 재산상 이익이 될 수 없다. 만약 가치에만 중점을 둔다면 모든 재물은 재산적 이익이 될 것이며, 돈을 절취한 자에 대해서도 금액 가치절도를 인정해야 할 것이다. 용도지정의 특정재물은 그 사용용도 뿐만 아니라 특정이라는 위탁자의 신뢰관계도 고려해야 하므로 횡령죄설이 타당하다. 판례 역시 용도 목적이 지정된 금전 기타 대체물을 수탁자가 임의로 소비한 행위는 횡령죄가 성립한다고 판시하고 있다. 다만 ｢하도급법｣ 제6조 위반의 행위는 15일 이내에 수급사업자에게 지급하지 않은 것을 처벌하는 것임에 반해, 횡령죄는 그러한 기한의 제한이 없다는 점에서 차이가 있다. 또한 ｢하도급법｣은 원사업자가 환급받은 관세를 수급사업자에게 지급하지 않는 경우 역시 처벌하고 있는데, 이 역시 ｢형법｣ 상 횡령죄와 유사한 구조를 가지고 있다. 원사업자의 조사방해 또는 보복행위와 관련되는 조사결과, 신원보호 또는 익명조사가 필요하다는 의견이 지배적으로 나타났다. 또한, 조사방해 행위는 원사업자의 기업 비밀 등 업무상 이유가 존재 할 수 있지만 보복행위로 거래를 중단하거나 다른 업체에 정보공유하는 것으로 의심되는 행위는 불공정행위로 발전할 수 있으므로 규제가 필요하다. 또한 조사방해 행위는 기업의 정보유출이나 업무상의 이유로 원사업자의 사정에 따라 이해를 해야 하는 부분도 있으나, 보복행위는 불공정행위가 만연할 수밖에 없는 가장 근본적인 원인이므로, 이에 대해 강력하게 규제할 필요가 있다는 의견도 제시되었다. 실제 조사방해 행위나 보복행위가 발생하고 있으며, 단, 보복행위의 경우 일반 제조업과 달리 건설산업은 원-하도급자의 관계가 대부분 1회성인 경우를 고려하였을 때 수주제한 등의 보복행위가 이루어져도 그 효과는 제한적인 경우가 많은 것을 알 수가 있다. 이는 중규모 이상의 하도급자와 원도급자의 경우 외 대다수의 경우가 해당된다. 또한 조사방해 행위에 대한 적절한 조치를 집행하고 있다고 판단되며, 최근 ｢하도급법｣개정으로 수급사업자에 대한 보복행위에 대한 법 규제가 강화되었고, 입법예고 중인 사항들이 바람직하다는 의견들이 제시되었다. 한편, 고의 과실의 입증책임에도 기존의 손해배상과 다른 차이점이 있다. 기존의 전보적 손해배상의 경우에는 피해사실을 주장하는 원고에게 고의 과실의 입증책임이 있지만, ｢하도급법｣ 제35조 제2항은 그 입증책임이 피고(원사업자)에게 있다는 점을 분명히 하고 있다. ｢하도급법｣ 제35조를 보면, 수급자가 원사업자의 법위반사실과 그로 인한 손해발생을 입증하면 원사업자의 손해배상책임이 인정되고, 원사업자가 면책되기 위해서는 법 제35조 단서에 따라 고의 과실이 없다는 점을 스스로 입증하여 야 한다. 따라서 형사소송에서는 고의 과실유무를 검사가 입증하지 못하면 무죄이지만, 동조에 의하면 행위자의 주관적 의사는 추정되고 원사업자(피고)가 고의 과실 없음을 입증하지 못하면 배상책임을 부담하게 되는 것이다. 법문상으로는 원사업자에게 면책을 위한 활로를 열어 준 것처럼 보이나, 결국 고의 과실을 추정하여 그 입증책임을 피고(원사업자)에게 부담토록 한다는 점에서 종국적으로는 무과실책임을 인정한 것과 별 차이는 없는 것으로 판단된다. 다만, 이와 같은 입증책임의 전환은 ｢하도급법｣ 상의 징벌적 손해배상제도만의 고유한 특징이 아니라 하도급법 손해배상 전반에 적용되는 예외라는 점이다. ｢하도급법｣ 위반행위로 인한 손해의 발생에 관해서 원사업자가 자신의 고의 또는 과실이 없는 점을 입증하는 경우에는 배상책임을 지지 않는다(｢하도급법｣ 제35조 제1항 및 제2항 단서). 민법상 불법행위책임이 인정되기 위해서는 위법행위, 고의 과실, 손해의 발생 및 위법행위와 손해발생 사이의 인관관계 등의 존재가 입증되어야 하는데, ｢하도급법｣은 ｢공정거래법｣과 마찬가지로 그 법률을 위반하는 행위의 특수성을 고려해서 고의 과실의 입증책임을 사업자 또는 사업자단체에게 전환시킴으로써 피해자의 입증부담을 완화하고 있다. 나아가, ｢하도급법｣에 따른 손해배상책임에 관해서는 ｢공정거래법｣이 준용된다. 즉, 손해배상청구의 소가 제기된 때에 법원은 필요한 경우 공정거래위원회에 대해 당해사건의 기록(사건관계인, 참고인 또는 감정인에 대한 심문조서 및 속기록 기타 재판상 증거가 되는 일체의 것)의 송부를 요구할 수 있고(｢공정거래법｣ 제56조의2), ｢하도급법｣ 위반행위로 인해 손해가 발생된 것은 인정되지만 그 손해액을 입증하기 위해 필요한 사실을 입증하는 것이 해당 사실의 성질 상 극히 곤란한 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초해서 상당한 손해액을 인정할 수 있다. 2011년 개정 전의 ｢하도급법｣ 제11조에서는 “원사업자는 수급사업자에게 책임을 돌릴 사유가 없는 경우에는 제조 등의 위탁을 할 때 정한 하도급대금을 부당하게 감액하여서는 아니 된다”고 규정하고, 이를 위반할 경우 과징금 부과제도를 채택하고 있었다. 우선 납품대금 부당감액행위는 기본적으로 상대방에 대한 손해배상 책임을 발생시키는 계약법상 채무불이행에 해당하는 것으로 순수한 사법상 판단의 문제이다. 따라서 개정 전의 ｢하도급법｣ 상 감액행위가 ‘부당’한지에 대한 입증책임은 공정거래위원회가 부담하고 있었다. 그런데 2011년 개정 ｢하도급법｣ 제11조에 따르면, “원사업자는 제조 등의 위탁을 할 때 정한 하도급대금을 감액하여서는 아니 된다. 다만, 원사업자가 정당한 사유를 입증한 경우에는 하도급대금을 감액할 수 있다”고 규정하여, 납품대금 부당감액의 증명책임을 원사업자에게 전환하였다. 이는 사법(私法)적으로 해결해야 할 하도급 거래관계를 공법인 ｢공정거래법｣ 상의‘우월적 지위남용 행위’로 규제하는 것 자체의 문제는 차치하고라도, 이에 대한 남용행위의 증명책임을 원사업자에게 전환시킨 것은 상당한 문제라고 본다. 왜냐하면 공정거래위원회는 ｢공정거래법｣ 상의 규제행위를 실행하기 위해 위법성 판단기준인 ‘우월 적 지위남용 행위로 인한 공정거래저해성’을 입증해야 하기 때문이다. 즉, 특정한 감액행위가 ‘부당’하다는 사실을 최소한 공정거래위원회가 입증해야 한다. 그러나 ｢하도급법｣에서는 이러한 부당 감액행위를 원칙적으로 금지하고 있으므로 이러한 입증이 원천적으로 필요 없고, ｢하도급법｣ 상 최소한의 증명책임 마저 공정거래위원회가 아닌 원사업자에게 전환하고 있는 것이다.