아동음란물의 규제 범위와 표현의 자유 침해 문제를 해결하기 위한 일본과 미국의 입법적 대응 및 기준의 변화 doc_id PCY_201704180357530031_21

일본은 2014년 개정 이전 ‘아동매춘·포르노처벌법’에서 아동음란물 판매 등 목적의 소지(제7조)는 처벌하도록 규정하면서 그 음란물의 단순소지에 대한 처벌규정은 두고 있지 않았다. 그러나 소아성애자들이 아동음란물을 취득하여 아동에 대한 직접적인 성적 학대나 성적 착취의 수단으로 사용하기 때문에 일반적인 음란물과는 달리 취급해야 하므로 단순소지행위도 처벌해야 한다는 주장이 제기되면서 2014년 개정을 통해 단순소지행위도 처벌하는 규정을 두게 되었다. 다만, 단순소지 처벌에 대한 위헌시비문제가 발생할 것을 고려하여, 단순소지의 처벌대상을 “자기 의사에 기초하여 소지하게 된” 경우로 제한하고, 그러한 상황이 객관적으로 “명백하게 인식되는” 경우로 제한하면서 “성적 호기심을 만족시킬 목적”을 요구하는 목적범으로 구성하여 그 대상범위를 최소화하고 있다. 특히 단순소지를 처벌의 대상으로 하고 있는 점은 우리나라와 같지만, 주로 벌금형으로 처벌될 것이 예상되는 동 죄에서 벌금형이 우리나라의 절반 수준에 그치고 있다. 매우 합리적인 입법방향이라고 생각되며, 이러한 점들에 대한 입법적 고려를 통하여 우리나라 법률에 대해 제기되고 있는 위헌성 논란은 상당부분 불식될 수 있을 것으로 본다. 1996년 ｢아동포르노그래피방지법｣(the Child Pornography Prevention Act of 1996; CPPA)은 아동음란물의 개념을 일부 수정하여 아동음란물의 범위를 실제로 아동이 등장한 것뿐 아니라 성인이 아동의 역할을 하거나 아동의 이미지를 활용한 경우까지 확장하였다. 즉 실제 미성년자의 성행위를 묘사하는 행위뿐만 아니라, 실제 성행위를 한 것은 성인이더라도 미성년자가 성행위를 하는 것처럼 묘사되었다면 이러한 행위 또한 아동음란물의 개념범주에 포함시킨 것이다. 그러나 2002년 4월 미국 연방대법원은 Ashcroft v. Free Speech Coalition 판결 에서 ｢아동포르노그래피방지법｣(CPPA) 제2256조 (8)의 (b)와 (d)에 대해서 위헌결정을 내렸다. 그 이유는 이 규정들이 너무 광범위하여 미국 수정헌법 제1조에 보장된 표현의 자유를 침해할 수 있는 위험성이 있다는 것이었다. 연방대법원은 아동음란물 관련 범죄를 수사하는 수사관은 문제가 되는 아동음란물에 실제로 아동이 등장했다는 증거를 제출하여야 한다고 하면서 실제로 미성년자가 등장하지 않은 표현물은 아동음란물에 해당하지 않는다고 판시하였다. 전술한 바와 같이 1996년 제정된 ｢아동포르노그래피방지법｣(Child Pornography Prevention Act of 1996; CPPA)은 아동음란물의 개념을 일부 수정하여 실제 미성년자의 성행위를 실제로 묘사하는 행위뿐만 아니라 미성년자가 성행위를 하는 것처럼 묘사하는 행위도 아동음란물에 포함시켰다. 이에 따르면 실제로는 성인이 성행위에 참여하였더라도 미성년자가 성행위에 참가한 것으로 묘사되었다면 이를 제작한 사람은 동법의 적용을 받게 된다. 하지만 2002년의 Ashcroft v. Free Speech Coalition 판결에 따라 아동과 유사한 아동음란물의 규제에 대한 일정한 한계가 노정됨으로써, 2003년 4월 연방의회는 ｢아동포르노그래피방지법｣의 헌법상의 문제점을 극복하기 위하여 ｢아동착취 종식을 위한 기소 및 기타 조치에 관한 법률｣(PROTECT법)을 제정하였다. 본 법률에 따라 제2256조(8)(b)규정은 ‘성적으로 노골적인 행위를 하고 있는 미성년자 또는 미성년자와 구별할 수 없는 디지털 이미지, 컴퓨터 이미지, 컴퓨터로 작성된 이미지’로 수정되었다. 이러한 입법적 공백을 보완하고자 미국 연방의회는 2003년 ｢아동착취 종식을 위한 기소 및 기타 조치에 관한 법률｣(Prosecutorial Remedies and Other Tools to end the Exploitation of Children Today Act of 2003; 이른바 PROTECT Act)을 제정하였다. PROTECT법은 ｢아동포르노그래피방지법｣(CPPA)의 규정이 실재하지 않는 미성년자의 일정한 성행위 등의 시각적인 묘사에 대한 규제가 표현의 자유를 과도하게 제약한다는 이유로 위헌으로 결정되었기 때문에, 실재하지 않는 미성년자의 성행위 등의 시각적 묘사에 대한 요건을 엄격히 함으로써 실제 아동음란물과 가상 아동음란물을 구별하여 이를 서로 다른 기준으로 규제할 수 있도록 한 것이다. 구체적으로 동법은 제2252A조에서 아동포르노 중 ‘실제 아동과 구별이 불가능한(virtually indistinguishable) 아동의 시각적 묘사’만을 규제하도록 하고 대신 그림, 만화, 조각, 회화 등 가상 아동음란물의 범주에 들어갈 표현물은 제외하였다. 2003년 ｢아동착취 종식을 위한 기소 및 기타 조치에 관한 법률｣(Prosecutorial Remedies and Other Tools to end the Exploitation of Children Today Act of 2003; 이른바 PROTECT Act)은 Ashcroft v. Free Speech Coalition로 인한 입법적 공백을 메꾸기 위한 보완입법임, ｢아동포르노그래피방지법｣(CPPA)의 규정이 실재하지 않는 미성년자의 일정한 성행위 등의 시각적인 묘사에 대한 규제가 표현의 자유를 과도하게 제약한다는 이유로 위헌으로 결정되었기 때문에, 실재하지 않는 미성년자의 성행위 등의 시각적 묘사에 대한 요건을 엄격히 함으로써 실제 아동음란물과 가상 아동음란물을 구별하여 이를 서로 다른 기준으로 규제할 수 있도록 한 것임. 구체적으로 동법은 제2252A조에서 아동포르노 중 ‘실제 아동과 구별이 불가능한(virtually indistinguishable) 아동의 시각적 묘사’만을 규제하도록 하고 대신 그림, 만화, 조각, 회화 등 가상 아동음란물의 범주에 들어갈 표현물은 제외하였음. 이어 미국 연방의회는 2003년 실제 아동음란물과 가상 아동음란물을 구별하여 서로 다른 기준으로 규제할 수 있는 이른바 PROTECT법을 전격 통과시키는데, 이 법 제2252A조에서는 아동음란물 중에서 ‘실제 아동과 구별이 불가능한 아동의 시각적 묘사’만을 규제하도록 하고 거기에서 그림, 만화, 조각, 회화 등 가상 아동음란물 범주에 들어갈 표현물은 제외하였다. 대신, ‘아동 성적학대에 관한 음란한 시각적 표현’(Obscene visual representations of the sexual abuse of children)이란 부제가 붙은 제1466A조를 따로 만들어 가상 아동음란물 규제에 대한 법적 근거를 마련하였다. 여기서 제1466A조는 실제 아동음란물을 대상으로 한 제2252A조와 달리 표현물의 음란성을 요구하고 있으며, 밀러판결에서 제시된 전통적 음란성 판단기준보다 완화된 기준으로서 앞의 두 가지 기준은 적용하지 않고 마지막 요건인 문학, 예술, 정치, 과학적 가치를 심하게 결하고 있는가를 판단하도록 하고 있다. 양자간의 차별성은 특히 미국의 입법례에서 좀 더 명확하게 드러난다. 미국은 실제 아동이 관여되지 않은 가상음란물에 대해서는 아동음란물의 일반적 규제기준이 아니라 일반적 음란성 판단기준인 ‘밀러기준’(Miller Test)을 적용받는 표현물로 보고 있다. 2002년 기존 ｢아동포르노그래피방지법｣(CPPA) 규정이 해당 규정의 광범위성 및 그로 인한 표현의 자유 침해 우려를 이유로 위헌결정을 받으면서, 그 입법적 공백을 보완하기 위해 제정된 2003년 ｢아동착취 종식을 위한 기소 및 기타 조치에 관한 법률｣(PROTECT Act)이 실재하지 않는 아동에 의한 음란물을 실제 아동이 등장하는 음란물과 다른 기준으로 판단하게 된 것이다. 구체적으로 동법은 아동음란물 중 ‘실제 아동과 구별이 불가능한’(virtually indistinguishable) 경우만을 규제하도록 하고, 가상 아동음란물에 대해서는 표현물의 ‘음란성’을 요구함으로써 전통적인 음란물 판단기준에 따라 ‘문학적·예술적·정치적·과학적 가치를 심각하게 결여하고 있는’(lacks serious literary, artistic, political, or scientific value) 경우에만 처벌의 대상으로 하고 있다.