아동음란물의 정의, 소지 개념의 해석 및 가상음란물 규제 방안에 관한 법적 쟁점과 각국의 입법례 검토 doc_id PCY_201704180357530031_23

독일 주법원(항소심)은 대략 14세에서 16세로 보이는 청소년이 침대에서 뒤로 누워서 다리를 옆으로 뻗어 항문이 잘 보이도록 찍은 슬라이드 사진 사건에서 아동음란물의 구성요건을 충족하지 않는다고 하여 무죄를 선고하였다. 즉 동 사건에서 동 법원은 비록 슬라이드 사진에 모사된 상황이 성적 관계를 보여주는 것이지만, 동 표현물이 “거칠고 통속적(vergröbernd-reißerisch)”이지 않아, 음란물이라고 할 수 없다고 하여 무죄를 선고하였다. 이에 대해 독일연방대법원은 항소심의 무죄선고를 파기하였다. 독일연방대법원은 독일 형법 제184조b의 의미에서 일반적인 “음란물(pronographisch)”은 아동에 의한, 아동에 대한 또는 아동 앞에서 실제와 관련된 성적 행위의 표현이라고 한다. 컴퓨터화면에서 볼 의도로 아동음란물 데이터를 인터넷에서 불러온 자는, 비록 컴퓨터 저장매체에 저장할 의사로 음란물 데이터를 불러온 것이 아니라고 할지라도, 아동음란물 소지를 기도(unternehmen)한 것으로 독일 형법 제184조b 제4항에 의하여 처벌된다고 한다. 즉 짧은 시간 동안 임시기억장소인 램에서 보기 위하여 불러들인 램에 보관되어 있는 데이터는 저장매체에 고정되어 있는 표현물이라고 할 수 있으므로 형법 제11조 제3항의 문서에 해당한다고 한다. 즉 램도 데이터 저장매체에 해당한다고 보는 것이다. 이처럼 단지 열람의 목적으로 아동음란물을 검색하고 이를 일시적으로 램에 다운로드 한 것도 ‘소지’의 개념으로 해석하는 것이 문언의 한계를 벗어나지 않은, 따라서 유추해석금지원칙에 반하지 않는다고 한다. 무엇보다도 법률의 객관적인 의미와 목적에서도 컴퓨터의 램에 있는 데이터의 단순한 열람도 소지를 획득하기 위한 가벌적인 기도(unternehmen)로 평가하는 것에 문제가 없다고 보고 있다. 1984년 상원을 통과한 아동보호법은 아동을 대상으로 하는 성적 학대에 대한 처벌을 강화하고 아동의 연령을 상향하는 등 ｢아동성착취보호법｣의 내용을 보완하고 있다. 1977년의 아동성착취보호법은 몇 가지 한계를 갖고 있었다. 첫째, 이 법안은 보호해야 할 아동을 18세로 규정한 성매매 조항과 달리 아동음란물의 경우 보호해야 할 아동을 16세 미만으로 연령을 제한했기 때문에 아동을 대상으로 하는 성적 학대를 충분히 해결하지 못했다. 뿐만 아니라 동법은 아동음란물을 주간 통상적으로 운송하는 것만을 금지하고 있는데 이러한 한계는 아동음란물 제작자가 실제적으로 음란물을 제작하고 판매하는 것을 가능케 했다. 따라서 아동보호법은 구체적으로 아동음란물(child pornography)의 문제점을 적시하면서 아동음란물 제작 및 운송과 관련된 기존의 $10,000의 벌금을 $100,000로 상향하였고, 추가적인 범죄에 대해서는 $15,000에서 $200,000로 벌금을 상향하였다. 또한 조직적인 개입이 이뤄졌을 경우 아동음란물 제작 및 배포행위에 개입한 단체에 대해 $250,000의 벌금을 부과하는 조항을 신설하였다. 2011년 12월 1일 피고인의 집을 수색하는 과정에서 피고인의 컴퓨터와 4개의 외장하드에서 미리보기 형태의 총 954개의 아동음란 그림데이터가 발견되었다. 이에 1심법원과 2심법원에서는 피고인에게 독일 형법 제184조b 아동음란물소지죄로 유죄선고를 하였고, 피고인은 상고하였다. 이에 상고법원은 데이터매체에 저장되어 자동으로 생성된 아동음란물 미리보기 이미지가 피고인의 컴퓨터와 외장하드에 저장되었다는 것을 통해 피고인이 실제 인식했다고 할 수는 없다. 물론 아동음란물의 소량의 일람을 포함하는 미리보기의 존재는 피고인이 해당 이미지데이터를 해당 파일에 인터넷에서 다운로드 받아 저장을 완성했다는 결론을 불러일으킬 수도 있다. 문제된 판결에서 행위자의 동일한 인식과 함께 필요한 소지의사가 증명되지 않고 있다. 더욱이 항소법원은 문제된 판결에서 어느 시점에 소위 미리보기가 생성되었는지도 확정하지 못하고 있는 문제가 있다. 무엇보다도 아동음란물의 소지에 대한 유죄선고에 있어 자동으로 만들어지는 미리보기가 저장매체에 저장되는 경우를 겨냥하고 있는 것은 아니다. 외국의 입법례에서 나타나는 태도와 같이 실재하지 않는 아동을 묘사하고 있는 음란물은 실재하는 아동을 묘사하고 있는 음란물과는 규제의 정도 내지 방식에 관해서 달리 취급될 여지가 있다고 본다. 따라서 기본적으로 아동·청소년이용음란물에 대한 규제를 강화하더라도, 실재하지 않는 아동을 묘사하고 있는 가상음란물에 대한 규제는 다소 제한할 필요가 있다고 본다. 그런 관점에서 우리의 경우에도 가상음란물의 규제방식에 차이를 두는 방안을 고민해볼 필요가 있다. 즉 아동음란물의 근절을 위해 아동음란물의 범주를 일정부분 확대할 필요성이 인정된다는 점에서 아동음란물의 정의에 가상음란물은 포함시키되, 예컨대 미국의 경우와 같이 아동의 실재 여부에 따라 처벌에 필요한 기준을 이원화하거나, 독일의 경우와 같이, 가상음란물의 단순소지죄는 규제의 대상에서 제외하고, 필요하다면, 가상음란물을 아동·청소년에게 보여주는 행위를 처벌하는 정도로 그 처벌범위를 개정하는 방안을 검토해볼 수 있을 것으로 본다.