오스트리아와 독일 형법상 음란물 및 아동음란물 관련 범죄의 구성요건과 처벌 규정에 관한 고찰 doc_id PCY_201704180357530031_7

오스트리아 형법 제207조a 제1항에서 음란물을 제작하거나 유포하거나 행위를 통한 음란물을 타인의 소지에 도달하게 하거나 타인이 그 내용에 대한 인식을 획득할 수 있게 하는 경우 등에서 처벌되도록 하고 있다. 제작자는 사진작가 또는 카메라맨, 복사나 스캔으로 제작하는 사람 등이 포함된다. 제207조a 제1항의 범죄는 모든 사람이 범할 수 있으므로 청소년 표현자도 스스로 동조항의 행위자가 될 수 있다. 오스트리아 형법 제207조a 제2항에서 행위자가 음란표현물을 유포의 목적으로 제작, 수입, 운송 또는 수출하거나 제1항에 따른 행위를 영업적으로 범하는 경우에는 보다 중하게 처벌하도록 하고 있다. 또 행위자가 행위를 범죄조직의 구성원으로 또는 미성년자를 위해 특히 중한 단점을 결과로 야기하도록 범한 경우에도 중하게 처벌한다. 음란물의 제작에 있어 중한 폭력이 개입되었거나 음란물의 대상이 된 사람의 생명을 고의로 또는 중과실로 구체적으로 위험하게 만든 경우에도 중하게 처벌한다. 독일 형법 제184조b에서 행위객체는 아동음란물(Kinderpornographie)이다. 먼저 동조에서 아동은 14세 미만자를 의미한다. 과거에는 독일 형법 제176조 제1항을 준용하도록 하였으나, 2015년 개정을 통해 제184조b에 명시하고 있다. 그와 함께 동조 제1항 제1호에서 아동음란물에 대한 정의를 다음과 같이 3가지로 나누어 규정하고 있다. 첫째로 14세 미만의 아동에 의한, 아동에 대한 또는 아동 앞에서의 성적 행위를 대상으로 갖고 있는 것이다. 예컨대 성적 행위의 묘사(Beschreibung) 또는 표현(Darstellung)을 내용으로 포함하고 있는 것이다. 여기에서 음란물이 독일 형법 제184조의 의미에서 “포르노그래피” 징표의 특별한 요청에 부합하는 것을 요구하는 것은 아니다. 오히려 입법자의 관점에 따르면 성적행동과 아동의 연령의 관계를 통한 “포르노그래피”의 인물이 중요하다. 독일연방대법원의 판결에 따르면, 성적 행위의 개념을 인식할 수 있는 성적인 면을 강조하는 “포즈”나 행동으로 완화해서 보고 있다. 독일 형법 제184조b 제1항에서는, 제2항부터 제4항까지와는 달리, 실제 또는 실제와 가까운 상황의 재현(Wiedergabe eine tatsächlichen oder wirklichkeitsnahen Geschehens)을 요구하고 있지 않다. 따라서 제184조b 제1항에서 음란물의 대상에 (인식할 수 있는 (만화: Comic) 또는 인식할 수 없는 (영화 : Film)) 가상의 사건(einfiktives Geschehen)도 포함될 수 있다. 왜냐하면 “대상”의 개념을 위해서는 (음란)문서의 인식내용(Sinngehalt)보다 객관적 사실의 모사(模寫)가 덜 중요하기 때문이다. 제184조b 제1항의 성립을 위해서는 성적 상황의 표현이 실제를 재현한 것인지 또는 보는 사람(Betrachter)에게 단지 그렇게 보인 것인지 여부는 중요하지 않다. 따라서 다음과 같은 구별이 뒤따르게 된다. 먼저 제184조b 제1항의 구성요건은 독일 형법 제176조의 의미에서 실제 사건의 사람, 즉 표현자가 객관적으로 14세 미만의 아동이면 충족된다. 이는 행위자가 대상이 아동으로 보이지 않더라도 관찰자(Betrachter)가 아동이라고 인식한 경우에도 적용된다. 제184조b 제1항에서 금지하는 행위는 아동음란물의 유포 및 접근을 용이하게 하는 행위(1호), 소지하는 행위(2호), 제작하는 행위(3호), 제작·소지·인도·보관·제공·광고·수입·수출하는 행위(4호)이다. 동항 제1호의 음란물 유포행위는 문서의 전달과 관련된 신체적 활동, 즉 낭독, 게시, 전시 등이 있어야 하며, 불특정 다수인에게 도달될 수 있는 상태여서 행위자가 더 이상 통제할 수 없는 상태를 의미한다. 그러나 인터넷상에서는 장기적인 저장매체가 아니라 일시적인 임시저장매체내의 저장이거나 이러한 저장매체에 접근을 가능하게 하는 경우에도 유포에 해당한다고 본다. 다만, 문서를 특정 한 사람에게 전달하는 행위, 전자 우편을 통해 전달하는 경우에는 아직 유포로 보기 힘들다고 한다. 또 위와 같은 행위를 영업적으로 하거나 범죄목적으로 구성된 범죄조직의 구성원으로서 행하는 경우에는 동조 제2항에서 가중처벌하고 있다. 제184조d 방송 또는 통신매체를 수단으로 음란물 내용에 쉽게 접근하기; 통신매체를 수단으로 아동·청소년(이용)음란물 내용의 불러오기는 2003년 12월 27일 성범죄개정법률(SexualdelÄndG)을 통해 제184조c로 도입되었다가 2015년 제49차 형법개정법률을 통해 개정되어 현재에 이르고 있다. 제184조d는 오늘날 공중 또는 개인을 넘어 모두에게 전파를 목표로 하고 있는 기술적으로 가능한 전달매체(Übertragungsmedien)를 고려하고 있다. 방송(Rundfunk)의 개념은 텔레비전 또는 라디오, 위성방송 등을 포함한다. 그것이 공적인 방송시설에 의한 것이든 사적인 방송시설에 의한 것이든 중요하지 않다. 그러나 다수설에 따르면 아무추어 무선방송은 포함되지 않는다고 한다. 통신매체(Telemedien)의 개념은 결합될 수 있는 데이터, 문자, 그림 또는 음성을 통해 개인 간의 연결을 결정하고 통신방법을 바탕으로 전달할 수 있는 예컨대 인터넷 연결을 위한 제공과 같은 전자적 정보서비스 및 소통서비스를 의미한다. 제184조d 제1항 제2문에서 접근차단에 대한 구성요건배제를 규정하고 있다. 단지 제184조 제1항 구성요건과 통신매체를 위한 경우에 18세 미만자에 대한 차단을 담보(보증)하는 사례에 있어 동 규정의 구성요건배제가 포함한다. 이러한 담보(보증)는 제공자의 측면에서 이루어져야만 한다. 예컨대 Pay-TV 제공에 대한 자유로운 차단을 위해 PIN의 단순한 위임이나 디코딩을 위해 마그네틱카드를 양도하는 것만으로는 충분하지 않다. 제184조d 제1항의 행위태양은 개인을 위해서 혹은 공중을 위해서 접근하게 만드는 행위이다. 제2항의 행위태양은 통신매체를 통하여 아동음란물 또는 청소년음란물 내용의 불러오는, 특히 해당 데이터의 다운로드뿐만 아니라 해당 스트리밍 내용을 불러오는 행위이다. 여기에서 불러오기의 시도는 이미 기수로서 처벌되고, 다운로드 명령이 활성화될 때, 실행이 착수된 것으로 본다. 제184조e의 대상은 (음란)공연이어야 한다. 이러한 개념과 함께 직접 (살아있는) 인물이 그러한 일반적인 내용을 공연으로 표현해야 한다. 이는 독일 형법 제11조 제3항, 제184조 이하의 의미에서 문서와의 결합에서 파생되고 모든 – 매체 - 형태, 예컨대 (라이브) 그림, 모든 말로 하는 공연, 특히 가상의 사건 안에서 생각한 내용의 표현을 포함하고 있어야 한다. 제184조e에서 개최(Veranstalten)는 자신의 계산 및 특정한 영향 하에서 공연이 이루어지는 것을 시도하는 것이다. 동조 제2항의 방문(Besuchen)은 일정한 시간 동안 공연의 장소적 방문이다. 여기에서 성적 자극이라는 특별한 동기, 특히 의도는 요구되지 않는다. 따라서 “정보목적”을 위해 방문하는 것도 처벌위험에 포함된다. 동조의 행위는 스스로 떠나지 않는 부작위를 통해서도 범할 수 있다. 독일 형법 제13조 제2항은 여기에 적용되지 않는다.