우리 형법상 중지범의 본질과 자의성 요건에 관한 이해를 위해 영미형법상 중지의 항변에 관한 논의와 판례를 참고할 필요가 있다. doc_id PCY_201704210456594961_3

현재 미국의 모범형법전과 각 주의 입법례는 중지의 항변을 인정하고 있으며, 다수의 주의 판례도 미수범에 중지의 항변을 인정하는 것이 근래의 추세이다. 그리고 여기에서의 중지는 자발적인 것이어야 한다. 따라서 최근의 미국의 입법과 판례의 경향은 미수범에 중지의 항변을 인정하는 것이며, 이는 중지범을 필요적 감면사유로 하고 있는 우리 형법 제27조와 거의 같은 취지이다. 범죄의 실행에 착수한 자가 자의로 또는 자발적으로 중지한 경우 미국의 경우 처벌되지 않고, 우리 형법의 경우 형의 필요적 감면사유가 된다는 점에서 다소 차이가 있으나, 형이 면제되는 경우를 고려한다면 양법체계에서 중지범 또는 중지의 항변의 요건과 효과는 대동소이한 것이라 판단된다. 따라서 우리 형법 제27조의 중지범의 본질에 관한 이해와 “자의성”의 요건에 관한 해석에는 미국형법상 중지의 항변에 관한 논의와 판례도 많은 시사점을 줄 수 있으리라 판단된다. 형법 제26조는 중지범의 성립요건으로 자의성(自意性)을 규정하고 있다. 자의성의 해석과 관련한 우리 학계의 논의 상황은 독일에서의 논의 상황과 대동소이하다. 즉, 독일에서와 같이 외부적 사정과 내부적 동기로 나누어 후자의 경우만 자의성을 인정하는 객관설, 윤리적 동기인 경우에만 자의성을 인정하는 주관설, 사회통념에 비추어 범죄수행에 장애가 있었는가를 기준으로 하거나 자율적 동기와 타율적 동기를 구별하는 절충설, 프랑크공식, 규범설 등이 거론되고 있다. 우리 대법원 판례는 기본적으로 절충설인 사회통념설을 취하고 있다. 미국의 경우 전통적인 커먼로의 입장에 따라서 일단 실행의 착수 단계에 이르게 되면 중지의 항변을 인정하지 않는 주도 있지만, 현재 다수의 주의 입법례와 판례가 자발적인 중지(voluntary abandonment)를 미수범의 항변사유로 인정하고 있다. 따라서 우리 형법상 중지미수의 자의성 개념의 해석과 같은 동일한 문제가 미국 형법상 중지의 항변의 인정 여부와 관련해서도 논의된다. 실제 자의성 판단과 관련한 우리 대법원 판례와 유사한 사례가 미국 법원에서도 문제되고 있다. 우리 형법 제26조가 미수의 한 형태로서 중지미수를 규정한 것이 아니라, 중지범의 필요적 형면제의 요건을 규정한 것이라고 본다면, 뒤에서 살펴볼 영미형법하에서 포기 또는 중지(abandonment or renunciation)의 사유가 있는 경우 미수범 성립의 항변사유(defense)로 이해하는 것과 일맥상통하는 점이 있다. 형법 제26조가 독자적인 미수의 형태를 규정한 것이 아니라 가벌적인 미수범을 전제로 중지범의 혜택을 규정한 것이라고 한다면, 중지 또는 포기를 미수범 성립의 항변사유로 보는 것과 구조가 유사하기 때문이다. 필자의 견해로는 형법 제26조는 독립적인 미수범을 규정한 것이 아니라 중지범에 대하여 필요적 형면제의 요건을 규정한 것으로 보는 것이 타당하리라 판단된다. 이렇게 해석하는 것이 우리 형법 제26조의 표제어가 중지범으로 되어 있는 것과도 조화를 이룰 수 있다고 판단된다. 이러한 측면에서 보면 우리 형법상 중지미수의 본질과 관련해서도, 종래 국내 문헌에서 다루어지지 않은 영미형법상 중지의 항변에 관한 논의를 살펴보는 것은 의미 있는 작업으로 판단된다. 특히 우리 형법 제27조가 표제어를 중지범으로 하고 있는 점을 고려한다면, 제27조는 미수의 한 형태를 규정한 것이라기보다는 자의적인 중지가 있는 경우 형의 필요적 감면의 혜택을 줄 수 있는 요건을 규정한 것이라고 이해하는 것이 타당한 측면이 있다. 그렇다면 형법 제27조는 영미형법이 중지의 사유가 있는 경우를 별개의 미수형태로 보는 것이 아니라, 미수범에 대한 항변사유의 문제로 다루는 것과 유사한 성격의 것이라 할 수 있다. 또한 중지범의 자의성 요건과 관련하여 국내의 대법원판례는 사회통념설에 따르고 있는데 사회통념이라는 기준은 모호한 기준이 될 수 있으므로 자발적 중지의 해석에 관한 영미법계의 다양한 판례이론도 참고하여 판단기준을 다듬어 간다면 더욱 정치한 기준을 만들어낼 수 있으리라 판단된다. 이러한 측면에서도 중지의 항변에 관한 영미법계의 입법과 판례이론의 연구는 우리 형법상 중지범의 본질과 성립요건에 관한 이해에 의미 있는 작업이라고 판단된다.