성매매처벌법의 성구매자 및 성판매자 형사처벌 조항에 대한 헌법재판소의 합헌 결정과 그 논거 및 쟁점 분석 doc_id PCY_201705250229266011_1

최근 성을 사고 판 사람을 형사처벌하도록 규정하고 있는 성매매처벌법의 제21조 제1항(심판대상조항)이 헌법에 위배되지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 9명의 헌법재판관 가운데 6명은 성매매를 한 성구매자 및 성판매자 모두 형사처벌하는 것을 합헌으로 판단했고, 2명은 성구매자를 형사처벌하는 것은 합헌이지만 성판매자를 형사처벌하는 것은 위헌이라는 의견을 냈다. 마지막 1명만이 성구매자와 성판매자를 형사처벌하는 것은 전부 위헌이라는 의견을 냈다. 이번 헌법재판소 결정은 서울북부지방법원이 위헌법률심판을 제청한 지 3년 3개월만의 일이다. 위헌법률심판 제청을 계기로 착취나 강요 없는 성인들 간의 자발적 성매매(이른바 단순 성매매)까지도 국가형벌권의 발동의 대상으로 삼아야 하는지 관심이 집중되었다. 그러나 이번 헌법재판소 결정으로 성매매특별법은 2004년 시행 이후 끊임없는 위헌시비 속에서도 13년째 명맥을 유지하게 되었다. 게다가 다수의견이 만약 위헌 결정이 내려질 경우 사회 전반에 미치게 되는 엄청난 파장을 현재 우리 사회가 스스로 감당하기 어렵다고 판단한 점도 이번 합헌 결정에 영향을 미쳤을 것으로 보인다. 단순 성매매는 개인적 영역이면서도 인권, 직업 인정 여부, 성산업의 비대화, 불법체류자의 증가, 퇴폐･향락문화의 확산 등 사회적 영역까지 포함하는 사안으로서, 혼인빙자간음죄나 간통죄와는 비교가 되지 않을 정도로 그 파장효과가 크기 때문이다. 이러한 의미에서 이번 헌법재판소 합헌 결정은 개인의 자유보다는 사회의 안정을 선택한 것으로 생각된다. 헌법재판소 결정이 사법적 판단인 동시에 정치적 판단이라는 점에서 이러한 선택은 일면 수긍이 간다. 그러나 이러한 합헌 결정이 과연 형법적으로 정당화될 수 있는지는 상당히 의문이다. 우선 심판대상조항이 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는지 여부와 관련하여 필자가 다수의견과 소수의견의 논거를 비교･분석한 결과는 다음과 같다. 비록 이번에도 합헌결정이 나왔지만 재판관 3명이 위헌 의견을 낸 만큼 향후 사회적 논란이 일 전망이다. 특히 이번 결정이 내려지기 얼마 전에 헌법재판소가 간통죄에 대해 위헌 결정을 내리면서 개인의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 존중하는 경향을 보였다는 점에서, 마찬가지로 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유가 문제된 이번 사건에서 헌법재판소가 다른 결론을 내려 논란이 더욱 거세질 것으로 보인다. 다수의견(합헌)과 소수의견(일부 및 전부 위헌)의 핵심적인 쟁점은 심판대상조항이 개인의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는지 여부와 심판대상조항이 불특정인을 상대로 한 성판매자의 평등권을 침해하는지 여부로 요약될 수 있다. 특히 전자의 경우 성매매특별법의 입법목적의 정당성 여부, 수단의 적합성 인정 여부, 침해의 최소성 인정 여부, 법익의 균형성 인정 여부가 관건이다. 다수의견은 성매매는 개인의 성적 자기결정권이나 사생활의 비밀과 자유와 같은 사적 영역을 넘어서, 건전한 성풍속 및 성도덕의 확립이라는 차원에서 논의되어야 할 문제라고 본다. 그리하여 성매매를 처벌함으로써 건전한 성풍속 및 성도덕을 확립하고자 하는 심판대상조항의 입법목적은 정당하며, 이러한 목적을 달성하기 위하여 성매매를 한 성구매자와 성판매자 모두 형사처벌하는 것은 적합한 수단이며, 침해의 최소성에 어긋나지 아니하며, 법익균형성에도 위반되지 않는다고 보고 있다. 다른 한편 소수설의 일부(이하 ‘일부 위헌의견’이라 함)는 심판대상조항의 입법목적은 정당하고, 성구매자에 대한 처벌도 헌법에 위반되지 않는 점은 다수의견과 같다. 그러나 성판매자에 대한 형사처벌은 수단의 적합성이 인정되지 않으며, 침해의 최소성에 반하며, 법익균형에도 위반되므로 위헌이라고 보고 있다. 성판매자에 대한 형사처벌이 과도한 형벌권 행사인지와 관련하여 다수의견은 부정하나, 일부 위헌의견과 전부 위헌의견은 긍정한다. 다수의견의 논거는 네 가지로 정리될 수 있다. 첫째는 성판매 행위를 비범죄화하면, 성판매자나 포주 조직 등이 불법적인 방법으로 성매매를 유도할 수 있어서 성매매 공급이 더욱 확대될 뿐만 아니라, 성판매자의 탈(脫)성매매도 어렵게 된다는 점이다. 둘째는 사회구조적 요인에 의해 불가피하게 성매매에 종사하는 자가 있지만, 이들에게 비난가능성이나 책임이 부정된다고 볼 수 없고, 다양한 유형의 성판매자 중에서 생계형 성판매자를 구별해 내는 것 또한 매우 어렵다는 점이다. 셋째는 성매매처벌법은 ‘성매매피해자’의 개념을 폭넓게 규정하고 있을 뿐만 아니라 형사처벌이 아닌 보호처분으로 처리될 수 있는 길도 열어두고 있으며, 성매매피해자보호법은 성판매자가 정상적인 사회에 복귀할 수 있도록 하는 여러 제도적 방안을 마련해 놓고 있다는 점이다. 넷째는 입법자가 성매매 행위를 유해한 것으로 평가하여 이를 근절하기로 결정한 후 다양한 입법적인 시도를 하는 것 자체에 대하여 일률적으로 그 위헌성 여부를 논할 수는 없다는 점이다. 비록 개인의 성행위 그 자체는 개인의 성적 자기결정권의 보호대상에 속한다고 할지라도, 그것이 외부에 표출되어 사회의 건전한 성풍속을 해칠 때에는 마땅히 법률의 규제를 받아야 하는 것이다. 외관상 강요되지 않는 자발적인 성매매행위도 인간의 성을 상품화함으로써 성판매자의 인격적 자율성을 침해할 수 있으며, 성매매산업이 번창할수록 자금과 노동력의 정상적인 흐름을 왜곡하여 산업구조를 기형화시키는 점에서 사회적으로 유해한 것이다. 따라서 성매매를 처벌함으로써 건전한 성풍속 및 성도덕을 확립하고자 하는 심판대상조항의 입법목적은 정당하다. 또한 성매매를 처벌함으로써 성매매 집결지를 중심으로 한 성매매 업소와 성판매 여성이 감소하는 추세에 있고, 성구매사범 대부분이 성매매처벌법에 따라 성판매가 처벌된다는 사실을 안 후 성구매를 자제하게 되었다고 설문에 응답하고 있는 점 등에 비추어 보면 심판대상조항은 수단의 적합성도 갖추고 있다. 마지막으로 성매매는 성판매자를 도구화 내지 사물화하기 때문에 인간의 존엄을 침해하는 것이라는 전제에 대해 검토해 보자. 다수의견은 자발적인 성매매라고 하더라도 “... 자신의 신체를 경제적 대가 또는 성구매자의 성적 만족이나 쾌락의 수단 내지 도구로 전락시키는 행위를 허용하는 것은 단순히 사적 영역의 문제를 넘어 인간의 존엄성을 자본의 위력에 양보하는 것이 되므로 강압에 의한 성매매와 그 본질에 있어서 차이가 없다”고 한다. 이러한 지적은 다분히 칸트식의 엄숙한 성도덕주의를 연상케 한다. 칸트는 성매매에 대하여 다음과 같이 기술하고 있다. “만일 어느사람이 이익을 대가로 다른 사람이 자신을 성적 만족의 대상으로 삼는 것을 허용한다면, 그는 스스로를 사물로 취급한 것이다. ... 인간은 이익을 대가로 자신을 타인의 성적 만족을 위한 도구로 사용하도록 허용해 줄 권리가 없다.”