성매매 처벌의 위헌성 여부와 관련하여 성판매자 및 성구매자의 형사처벌 정당성에 대한 다수의견과 위헌의견의 대립적 논거 검토 doc_id PCY_201705250229266011_4

첫째로 다수의견이 상정하고 있는 건전한 성풍속 내지 성도덕의 실체는 인간의 성은 고귀하고 신성한 것이므로 금전을 대가로 물질로 취급하거나 도구화해서는 안 되며 인간의 성관계도 상호 사랑과 친밀감에 기초한 경우에만 허용된다는 것인데, 이것이 사회 일반인의 일반적인 인식이라고 단정하기는 어렵다. 설사 그렇다고 인정하더라도 적어도 다원주의 사회에서는 다양한 가치관이 상존하기 때문에, 지배적인 다수의 가치관뿐만 아니라 소수의 가치관 또한 보호받아야 할 것이다. 만일 입법자가 특정한 성도덕관이 다수의 지위를 차지한다는 이유로 이를 강제하는 법률을 제정한다면, 성별･종교･사회적 신분 등에 중립적인 우리의 헌법적 가치에 명백히 배치되고, 나아가 성매매 여성에 대한 낙인찍기라는 부정적 평가 및 여성의 정조라는 성차별적 사고에 기인한 것으로 남녀평등사상에 기초한 헌법정신과도 합치되지 아니한다. 그 다음 일부 위헌의견의 두 번째 논거와 관련하여 제기될 수 있는 반론은 ‘성매매의 범죄화’와 ‘성매매 여성의 비범죄화’라는 대립적인 구도는 애당초 형법의 영역에서는 성립할 수 없다는 점이다. 그 이유는 법규범의 일반화 요청 때문이다. 형법은 특정행위에 대한 가치판단을 부여하는 구조로 되어 있기 때문에 예컨대 성매매에 대해 부정적인 가치판단을 하게 되면, 그 결과 성매매에 가담한 여성도 마찬가지의 가치판단을 받을 수밖에 없다. 그리하여 성매매행위를 범죄로 규정하면 행위자인 성구매 남성과 성판매 여성 모두 범죄자가 될 수밖에 없다. 게다가 성매매가 이른바 ‘대향범’(對向犯)이라는 점을 감안하면 성판매자와 성매수자의 가벌성을 달리 볼 이유가 없다. 나아가 성적 자기결정권을 단지 연혁적인 이유만으로 여성에게만 인정하는 것도 또 하나의 성차별이다. 이점은 이미 4년 전 형법개정에서 강간죄의 행위객체가 ‘부녀’에서 ‘사람’으로 변경된 사실에서도 증명된다. 마지막으로 일부 위헌의견의 세 번째 논거와 관련하여 제기될 수 있는 반론은 남성본위의 성 인식을 바로 잡고 양성 평등의 의식을 높이기 위하여 성구매 남성을 주된 타깃으로 삼아 형사처벌하게 되면 형법 본연의 임무에 반할 수 있다는 점이다. 건전한 성의식 및 남녀평등의 의식 고취는 형법을 통해서라기보다는 오히려 지속적인 도덕성의 계몽과 자발적인 의식 개혁을 통해서 실현될 수 있는 문제일 것이다. 그럼에도 성매매특별법은 처벌규정을 통해 인간의 내심의 의사를 교정하려는 의도를 숨기지 않는다. 주된 타깃은 성구매 남성이다. 일부 위헌의견의 입장에서 보면 성판매 여성은 모두 피해자인 반면, 성구매 남성은 성적 착취를 구조화하는 사회질서를 개혁하고 양성 평등을 실현하기 위하여 반드시 타도되어야 할 ‘남성 지배권력의 대리인’이기 때문이다. 또한 성매매를 근절하기 위해서는 성구매자뿐만 아니라 성판매자도 함께 처벌할 필요가 있다. 만약 성판매자를 처벌하지 않는다면 경제적 이익을 목적으로 한 성매매 공급이 더욱 확대될 수 있고, 성매매를 원하는 자들로 하여금 성판매자에게 보다 쉽게 접근할 수 있는 길을 열어줄 위험이 있으며, 성판매자가 성구매자들의 적발과 단속을 피할 수 있는 방안을 보장하는 등의 불법적인 조건으로 성매매를 유도할 가능성도 배제할 수 없다. 포주 조직이 불법적인 인신매매를 통하여 성매매 시장으로 유입된 성매매 여성에게 합법적인 성판매를 강요하는 등 성매매 형태가 조직범죄화될 가능성도 얼마든지 있을 수 있고, 성을 상품화하는 현상이 만연한 현실을 감안하면 성판매 여성의 탈(脫)성매매를 어렵게 만들어 성매매에 고착시킬 우려도 있다. 물론 차별적 노동시장이나 빈곤 등 사회구조적 요인에 의해 불가피하게 성매매에 종사하는 여성이 있을 수 있지만, 성판매자의 자율적 판단이 완전히 박탈될 정도가 아닌 이상 이들에게 비난가능성이나 책임이 부정된다고 볼 수 없고, 다양한 유형의 성판매자 중에서 생계형 성판매자를 구별해 내는 것 또한 매우 어렵다. 그에 반하여 일부 위헌의견과 전부 위헌의견은 성판매자들을 형사처벌하지 않더라도 그들의 기본권을 보다 덜 제한하는 방법에 의한 성매매 근절이 충분히 가능하다는 반론을 제기하고 있다. 이하에서는 이러한 상황을 염두에 두고 다수의견의 논거의 타당성 여부를 검토해 보기로 한다. 우선 첫 번째 논거와 관련하여 제기될 수 있는 반론은 성판매자는 사회적 약자로서 보호･선도의 대상이지 형벌의 대상이 아니라는 점이다. 성판매자인 여성은 여성과 모성의 보호라는 헌법정신(제36조 제2항 및 제34조 제3항)을 구현하기 위해서라도 남성보다 더 두텁게 보호되어야 한다. 더구나 성매매특별법은 원래 성판매 여성의 인권을 보호하기 위하여 제정된 법이라는 점을 고려하면, 성판매 여성을 형사처벌하는 심판대상조항은 오히려 성판매 여성들의 생존을 위협하고 그들의 인권을 유린하는 모순을 낳게 된다. 둘째로 성매매에 대한 형사처벌로 인하여 성매매가 전체적으로 감소하였다는 공식자료는 찾기 어렵고, 성구매사범이 교육 후 성구매를 자제하게 되었다는 사실 또한 그 신빙성이 의문시 되는 상황에서는 심판대상조항이 성매매 근절에 실효성 있는 적절한 수단이라고 보기 어렵다. 셋째로 성판매자는 사회적 약자로서 보호･선도의 대상이지 형벌의 대상이 아니며, 성매매특별법 및 성매매피해자보호법상의 보완장치가 성판매 여성에게 실질적인 도움으로 연결되지 않는 한, 그것만으로 성판매자에 대한 형사처벌의 부작용을 최소화했다고 단정하기 어렵다. 다른 한편 성매매에 관한 잘못된 의식을 바로 잡고 성매매 수요를 줄이기 위하여 성구매 남성을 형사처벌하는 것이 과연 재범방지교육이나 성매매 예방교육 등의 방법보다 얼마나 더 효과적인지 의심스러우며, 남성본위의 성 인식을 바로 잡고 양성 평등의 의식을 높이기 위하여 성구매 남성을 주된 타깃으로 삼아 형사처벌하게 되면 형법 본연의 임무에 반할 수 있다는 점에서, 성구매 남성에 대한 형사처벌은 과도한 형벌권의 행사라고 할 수 있다. 나아가 성매매처벌법에서는 ‘성매매피해자’의 개념을 폭넓게 인정하여 성매매피해자에 해당하면 형사처벌의 대상에서 제외하고 있고, 성판매자에 대하여 보호처분을 하는 것이 적절하다고 판단되면 형사사건이 아닌 보호사건으로 처리할 수 있게 하고 있으며,『성매매방지 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘성매매피해자보호법’이라 함)에서는 성판매자가 성매매에서 벗어나 정상적인 사회에 복귀할 수 있도록 하는 여러 제도적 방안을 마련해 놓고 있다. 따라서 성판매자에 대한 형사처벌이 과도하다고 볼 수 없다. 그 밖에 성매매에 대하여 나라별로 시대정신, 국민인식의 변화, 사회･경제적 구조 등을 고려하여 다양한 정책을 시행하고 있으나, 단기간의 가시적이고 외부적인 통계나 성과만으로 그 정책의 효율성을 판단하는 것은 쉽지 않고, 입법자가 성매매 행위를 유해한 것으로 평가하여 이를 근절하기로 결정한 후 다양한 입법적인 시도를 하는 것 자체에 대하여 일률적으로 그 위헌성 여부를 논할 수는 없다고 할 것이므로, 법정형이 비교적 높지 않은 우리나라의 경우를 다른 국가와 평면적으로 비교하여 침해최소성에 어긋난다고 볼 수도 없다.